Понятие гармонизации. Унификация и гармонизация.
Причины унификации.
Механизм унификации.
Виды унификации: по способу правового регулирования, предмету, субъектному составу.
Юридическая силы норм МЧП.
Гармонизация в узком смысле. Различия унификации и гармонизации.
Виды гармонизации.
Примеры гармонизированных актов.
Гармонизация права – процесс, направленный на сближение права разных государств, на устранение или уменьшение различий в нём.
Гармонизация и унификация – взаимосвязанные процессы, но различные.
Гармонизация в широком смысле слова объединяет унификацию и гармонизацию в узком смысле слова.
Унификация права – сотрудничество государств, направленное на создание, изменение или прекращение одинаковых (единообразных, унифицированных) правовых норм во внутреннем праве определённого круга государств.
Таким образом, унификация – правотворческий процесс, который происходит в двух правовых системах – международном праве и внутреннем праве государства.
Необходимость унификации вызвана следующими причинами :
1. Наличие иностранного элемента вызывает заинтересованность государств в урегулировании подобных отношений.
2. Национальное право неспособно урегулировать отношения с иностранным элементом.
Особенности правового механизма унификации :
1. Этап достижения соглашения между государствами по поводу единообразного регулирования отношений.
Оформляется соглашение международным договором, который закрепляет обязанность государств единообразно урегулировать конкретное отношение. Данные нормы можно назвать унифицируемыми (а не унифицирующими как у Г.К. Дмитриевой на стр. 103), поскольку они ещё не унифицированы, но должны стать таковыми.
2. Выражение согласия на обязательность международного договора (трансформация (национальная имплементация) права, - по Г.К. Дмитриевой) – придание международно-правовым нормам юридической силы, в результате чего они становятся составной частью российской ПСО.
В результате появляются унифицированные нормы, то есть одинаковые, полностью совпадающие по содержанию.
Способы имплементации различны. В России международно-правовым нормам придаётся национально-правовой характер пунктом 4 статьи 15 Конституции РФ и соответствующими нормами ФЗ «О международных договорах Российской Федерации».
Виды унификации :
1. В зависимости от способа правового регулирования частноправовых отношений с иностранным элементом:
а) унификация коллизионного права: Женевская конвенция о разрешении некоторых коллизий законов о простом и переводном векселе 1930 г., Гаагская конвенция о праве, применимом к алиментным обязательств 1956 г.,
б) унификация материального частного права: Женевская конвенция относительно единообразного закона о простом и переводном векселе 1930 г., Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. ,
в) унификация смешанная, когда международный договор унифицирует и материальные, и коллизионные нормы: Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений 1886 г., Всемирная конвенция об авторском праве 1952 г .
2. В зависимости от того, в какой вид частноправовых отношений входят унифицированные нормы (предметный критерий ): обязательственное право, право собственности, интеллектуальное право, наследственное, семейное, транспортное право и т.д. Например, Нью-Йоркская конвенция об исковой давности в международной купле-продаже 1974 г., Оттавские конвенции о международном финансовом лизинге и международном факторинге 1988 г.
3. По субъектному составу :
а) двусторонняя;
б) многосторонняя:
Универсальная – предназначена для всех государств, то есть такие договоры открыты для присоединения всех государств (Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г.),
Региональная (локальная) – унификация, осуществляемая в пределах ограниченного круга государств (например, государств одного географического района или в рамках интеграционных образований – СНГ, Европейский Союз, Союз Американских Государств).
Двусторонняя унификация даёт более всего результатов. Россия, как правило, принимает участие именно в двусторонних или локальных договорах.
Универсальные договоры, например, Гаагские конвенции о браке и семье, получили незначительное распространение. Они «универсальны» весьма условно, поскольку мало применяются.
Россия принимает участие в региональной унификации. СССР – в рамках СЭВ. Ныне действуют Общие условия поставок товаров между организациями стран – членов СЭВ 1968/1988 годов в ред. 1991 г. (ОУП СЭВ), Конвенция о разрешении арбитражным путём гражданско-правовых споров, вытекающих из отношений экономического и научно-технического сотрудничества 1972 г.
В рамках СНГ Соглашение об общих условиях поставок товаров между организациями государств – участников СНГ 1992 г., Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности 1992 г.
Юридическая сила норм МЧП определяется в соответствии со следующими правилами:
1. Коллизия между унифицированными нормами и нормами внутреннего права решается в соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ. Нормы международного договора являются специальными по отношению к таким же нормам внутреннего права, поэтому имеют приоритет (lex specialis derogat lex generalis).
2. В случае конфликта между коллизионными и материально-правовыми унифицированными нормами применяются унифицированные материально-правовые нормы, поскольку они не требуют решения коллизионного вопроса и применяются непосредственно, минуя стадии выбора компетентного правопорядка.
3. В случае конфликта норм универсального, регионального и двустороннего характера применяются сначала нормы двусторонние, затем, если их не достаточно, применяются нормы региональные и, наконец, универсальные.
Причём если универсальный договор содержит императивные нормы, то включать в региональные и двусторонние договоры нормы, противоречащие им, нельзя, поскольку они не будут иметь юридической силы.
Гармонизация в узком смысле – это процесс заимствования норм права одним государством у другого государства или взаимно несколькими государствами друг у друга.
Различия гармонизации в узком смысле и унификации права:
1. Унификация – установление единообразных норм в юридически обязательной для государств форме, то есть в форме договора. В них формулируются обязательные для всех присоединившихся государств нормы.
Гармонизация – более простой и более «мягкий» процесс, который не опосредуется твёрдыми международно-правовыми обязательствами. Часто это односторонний процесс, но даже если гармонизация осуществляется с использованием международно-правового механизма, он не сопровождается юридическими обязательствами.
2. Различие формы приводит к различным результатам. Унификация ведёт к созданию одинаковых норм во внутреннем праве разных государств, а гармонизация – лишь к сближению права, устранению противоречий: нормы разных государств могут быть полностью идентичны текстуально, но различны в применении.
3. Унифицированные нормы выступают в национальном праве как специальные, поскольку связаны с международным договором. А в процессе гармонизации происходит развитие национального права. Эти нормы не отличаются от иных национальных норм и применяются в общем порядке.
4. Унифицированные нормы снимают коллизионную проблему и применяются непосредственно. Гармонизированные нормы не снимают коллизионную проблему и применяются после решения коллизионного вопроса.
5. Международный договор может играть роль в гармонизации, если его нормы в качестве рекомендательных заимствуют государства, не являющиеся стороной этого договора. В данном случае договор выступает типовой моделью, а не императивом.
Государства неохотно связывают себя жёсткими правилами, поэтому гармонизация наиболее удобный вариант сближения права.
Виды гармонизации:
1. В зависимости от наличия или отсутствия цели:
Стихийная – осуществляется в процессе взаимодействия между государствами без наличия специальной цели заимствования (например, в результате войны).
Целенаправленная – взаимодействие государств с целью заимствования права (например, рецепция).
Часто при рецепции воспринимается не право конкретного государства, а опыт наиболее развитых правовых систем. Ставится цель не только перестройки своего права, но и достижение сближения, то есть гармонизация своего права с правом других государств, так как серьёзные расхождения в праве препятствует успешному взаимодействию между странами.
2. В зависимости от согласованности воли участников:
Односторонняя – право одного государства адаптируется к праву другого государства. Осуществляется при помощи национально-правовых средств.
Взаимная – участники предпринимают на согласованной основе меры к сближению права. Осуществляется при помощи международных, в том числе международно-правовых средств.
Например, создание модельных и типовых законов.
Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) подготовила Типовой закон о международном коммерческом арбитраже. Он одобрен резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН от 11 декабря 1985 г. и рекомендован государствам для принятия соответствующих законов.
В указанном примере отсутствует унификация по двум причинам:
2. Государства адаптируют его нормы к своему национальному праву, внося в него нужные изменения. В результате появляются похожие законы, но не одинаковые. В любом случае, данный закон мы будем применять только после решения коллизионного вопроса.
Примеры гармонизированных актов:
1. Типовой закон ЮНИСТРАЛ «О международных кредитовых переводах» 1992 г.
2. Типовой закон ЮНИСТРАЛ «Об электронной торговле» 1996 г.
3. Типовой закон ЮНИСТРАЛ «О трансграничной несостоятельности» 1997 г.
4. Модельный гражданский кодекс СНГ 1994-1996 годов и т.д.
См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права. В 3-х т. Т. 1. М.: Спарк, 2002. С. 535.
Шамсиев Х.Р. Вопросы международного частного права в практике урегулирования внешнего государственного долга в отношениях между странами СНГ // Международное частное право: современная практика. Сборник статей / Под ред. М.М. Богуславского и А.Г. Светланова. М.: ТОН-Острожье, 2000. С. 127.
Гражданское право. Учебник. Т. 1 / Отв. ред. Е.А. Суханов. 1998. С. 68-70.
Розенберг М.Г. Международная купля-продажа товаров (комментарий к законодательству и практике разрешения споров). М.: ИНФРА-М., 2001. С. 30.
Канашевский В.А. Международное частное право. Учебник. М.: Международные отношения, 2006. С. 64.
Там же. С. 66.
Рамзайцев Д.Ф. О значении обычаев в международной торговле // Международные торговые обычаи. М.: Внешторгиздат, 1958. С. 7.
| | | | | | | 8 |
Установление содержания норм иностранного права и иностранного права
Проблема обхода закона
Немного схоже со злоупотреблением права. Это проблема не только российского МЧП. Эта категория не упоминается в ГК РФ.
Предпосылки возникновения этой проблемы кроются в ст. 1210 ГК РФ . Все дело в том, что в связи с наличием автономии воли сторон, возникает некое «своеволие». Исходя из автономии воли сторон, стороны могут применить право Тайланда, для регулирования своих отношений, хотя одна сторона из РФ, другая из Белоруссии. Они это делаю из-за корысти, из-за того что их чем-то не устраивает право, которое д.б. быть применено. В станах англо-американской семьи существует принцип локализации, он означает, что стороны могут выбрать любое право, но это право должно быть тесным образом связанно с данным правоотношением (либо с объектом, либо с субъектом, либо с юридическим фактом). В России этот принципа нет, ст. 1209 ГК РФ (письменная форма сделки) – есть сверх императивные нормы. – эти нормы обойти частным соглашением нельзя.
Обхода закона - это по своим внешним признакам обход закона носит правомерный характер, но вместе с тем, такое поведение субъектов МЧП существует лишь в неких корыстных целях, желая не допустить применения нормы права отечественного государства, которые им «невыгоды».
В проекте 3 части ГК РФ существовала статья, которая должна была разрешить проблему обхода закона, но в итоге эта проблема не разрешена, в контексте этого вопроса нужно изучить труды Муранова А. И. см. на сайте www.muranov.ru . Его виденье о том, почему можно не менять российское законодательство, содержащие инструменты защиты от обхода закона (ст. 10 ГК РФ – злоупотребление права, а также статьи о недействительности сделок в связи с несоответствию закона, морали, нравственности). Newорская конвенция 1958 г.(???)
2 концепции в мире в зависимости от правой семьи:
1) в романо-германской правовой семье: суд сам знает право. ст. 1191 ГК РФ – судья должен обратиться в Минюст РФ в соответствующем субъекте РФ. Активная роль по установлению содержания норм иностранного права возложена на суд . Суд должен применить иностранное право, как свое отечественное (Стороны могут сидеть и потирать руки J). Но стороны могут представлять документы, которые говорят, подтверждают то или иное их право, но у них пассивная роль. Суд, при коммерческих спорах, может обязать стороны представить содержание норм иностранного права в процесс.
2) в англо-американской правовой семье: иностранное право будет применяться, но оно будет рассматриваться судом, как факт, нуждающийся в доказывании. Их этого следует, что активная роль лежит на сторонах. Суд не должен вертеться как «уж на сковородке». Иностранное право рассматривается как факт, который подлежит доказыванию.
3) Смешанный подход. Он в РФ. т.к. По требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны .
Если, несмотря на предпринятые попытки установить содержание норм иностранного права не представляется возможным, то будет предприниматься национальное право. (ПР: Российское право).
Конвенция 1968 г. «некая информационная конвенция» - стороны государства должны содействовать применению их националього права другими государствами.
Лекция от 04.02.2012
Унификация – это создание единообразных правовых норм государстваМИ (2мя и более). Унификация осуществляется путем заключения международных договоров. Это инструмент унификации, а также вступление государств в международных организациях. Вины унификации:
1. Унификация бывает универсальная (при многосторонних договоров и договоров открытых для полписания) и региональная (Шингенское соглашение – соглашение между стран ЕС) - пространственный критерий.
2. Можем унифицировать и коллизионные нормы, и материальные нормы, смешанная унификация.
3. От предмета регулируемых отношений (в рамках материальных норм «усыновление»).
4. от субъектов: многосторонние и двухсторонние договоры и следовательно такие же виды унификации.
Процессов унификации становится меньше, почему?? Государства зашли в некий тупик, есть нежелание государств изменять свои системы права, терять их индивидуальность. Виды унификации тесно связаны с видами международных договоров, т.к. они выступают основным элементом унификации, хотя есть еще унификация путем вступления в международные организации.
Гармонизация – если унификация, как минимум двухсторонний процесс, то гармонизация это сближение правопорядков двух или более государств. Гармонизация осуществляется иным инструментарием, это процесс носит односторонний характер, каждое государств по своей инициативе включает в свое действующее законодательство, те нормы, которые оно посчитает удобными, приемлемыми (ПР: закон о международном коммерческом арбитраже 1993 г. – это копирование с типового закона о международном, когда-то был модельный гражданский кодекс СНГ (региональная гармонизация)). Это более мягкий процесс, нежели унификация. Гармонизация такие же виды, как и у унификации.
ВИДЫ гармонизации: однестороняя (на основе нацианально-правовых средств или на основе международно-правовых средств) и взаимная; рецепция – одностороннее заимствование одним государством норм другого государства.
Входит в область внутренней исключительной юрисдикции государства и не существует наднационального «законодательного» органа, принимающего юридически обязательные «законы» для внутреннего права государств, то единственным способом создания унифицированных норм является сотрудничество государств.
Унификация права означает сотрудничество государств, направленное на создание, изменение или прекращение одинаковых (единообразных, унифицированных) правовых норм во внутреннем праве определенного круга государств. В этом качестве унификация является разновидностью правотворческого процесса.
Главная особенность унификации:
- она происходит с применением международно-правовых и национально-правовых форм и механизмов в двух правовых системах: в международном праве и во внутреннем праве государства.
Унификация охватила все отрасли внутреннего права государств, в том числе уголовное (например, комплексы правовых норм по некоторым группам преступлений), уголовный процесс (например, институт выдачи преступников), административное право (например, единообразные нормы, регулирующие таможенные отношения) и т.д. Этот процесс проник даже в святая святых внутреннего права - в конституционное право (например, закрепленные конституциями многих государств права и свободы человека соответствуют общепризнанным международно-правовым стандартам). Но наиболее ощутимых результатов процесс унификации достиг в международном частном праве, что объясняется его спецификой.
Будучи частью внутреннего права государства, международное частное право по своей природе экстравертно. Его объектом являются отношения международного характера, т.е. выходящие за пределы одного государства: частноправовые отношения, осложненные иностранным элементом. Наличие иностранного элемента приводит к тому, что международное частное право регулирует отношения, которые своим составом лежат в правовом поле двух или более государств. Их значимость в жизни каждого государства порождает объективную потребность в их единообразном правовом регулировании.
Есть еще одна причина, способствующая довольно высокой потребности унификации в международном частном праве: национальное право зачастую неспособно регулировать отношения с международными характеристиками (особенно отчетливо это проявилось в экономической сфере).
Особенности правого механизма унификации права
Как уже говорилось, процесс унификации права протекает в двух правовых системах - и в международном праве, и в национальном.
Этапы процесса унификации:
- соглашение между государствами по поводу единообразного регулирования определенных отношений, оформляемых международным договором, в котором содержатся правовые нормы, предназначенные для регламентации этих отношений;
- восприятие международно-правовых норм национальным правом государств.
Таким образом, унификация права как правотворческий процесс имеет два этапа (две стадии).
Подробнее
На первой создается комплекс соответствующих правовых норм в форме международного договора и государства берут на себя международно-правовые обязательства обеспечить их применение. Принятие международного договора и соответственно международно-правовых обязательств государствами завершает первую стадию унификации. Так как нормы, содержащиеся в договорах, еще не унифицированные, но предназначены стать таковыми, их можно назвать унифицирующими нормами. По своей природе это международно-правовые нормы, которые обязательны только для государств - сторон соответствующего договора. Понятно, что весь процесс создания унифицирующих правовых норм происходит в рамках международного права с помощью присущих ему механизмов.
Восприятие международно-правовых норм национальным правом государств (трансформация, либо национальная имплементациия ) - второй этап унификации права. Это сугубо национальное дело, и он реализуется с помощью национально-правовых механизмов. В результате в национальном праве разных государств появляются унифицированные нормы, т.е. одинаковые, полностью совпадающие по содержанию. Эти нормы имеют силу национального права, включают и соответствующие национально-правовые меры их принудительного исполнения. В таком качестве названные нормы юридически обязательны для всех субъектов национального права, как участников частноправовых отношений, так и правоприменительных органов.
Процесс восприятия обеспечивается национально-правовыми механизмами. В праве разных государств они различны, но имеют много общих черт. В Российской Федерации правовая основа этого процесса предусмотрена в п. 4 ст. 15 Конституции: «...Международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы». Конституция устанавливает общий принцип действия международных договоров в России как части ее правовой системы. Поэтому данное правило можно рассматривать в качестве общей или генеральной трансформационной нормы, согласно которой нормам международных договоров, в которых участвует Россия или в которых она будет участвовать, придается национально-правовая сила (этот же принцип повторяется в специальных частноправовых законах, например в ст. 7 ГК РФ).
Согласие на обязательность договора может быть выражено в форме либо федерального закона (о ратификации, о присоединении), либо правовых актов Президента или Правительства (например, постановление Правительства о присоединении). Эти правовые акты и являются теми правовыми формами, в которых нормы международных договоров вводятся в российскую правовую систему. Они же определяют место унифицированных норм в иерархии российского права: если международный договор вводится в форме федерального закона, то его нормы будут обладать юридической силой федерального закона; если договор вводится подзаконным актом, то его нормы будут обладать юридической силой этого подзаконного акта.
Только тогда, когда нормы, содержащиеся в международном договоре, станут частью национального (внутреннего) права государств, можно говорить об унификации права как о законченном процессе : во внутреннем праве государств - участников договора появились одинаковые правовые нормы. Иначе говоря, нормы международного договора должны быть «санкционированы» государством для применения их в национально-правовой сфере, т. е. им должна быть придана юридическая сила национального права. Только в этом случае они будут способны регулировать отношения между субъектами национального права.
Таким образом, унификация права имеет две самостоятельные, но взаимосвязанные стадии:
- первая проходит в международно-правовой сфере и завершается принятием международно-правовых унифицирующих норм;
- вторая проходит в национально-правовой сфере и завершается принятием национально-правовых унифицированных норм.
Соответственно обе стадии опосредуются теми правовыми формами, которые присущи двум правовым системам:
- международно-правовым договором;
- национально-правовыми актами (законами и подзаконными актами).
Виды унификации
Существует несколько классификаций унификации в зависимости от критерия, положенного в ее основу.
1) По способу правового регулирования частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом:
- унификация коллизионного права;
- унификация материального частного права;
- смешанная, когда один международный договор предусматривает унификацию и коллизионных , и материальных норм.
2) В зависимости от вида частноправовых отношений (предметный критерий) выделяются комплексы унифицированных норм (коллизионных и материальных), предназначенных для регулирования отношений, являющихся предметом:
- отраслей;
- подотраслей;
- институтов частного права.
3) По субъектам международных договоров:
- универсальную (многосторонние универсальные договоры);
- региональную (региональные договоры);
- двустороннюю (двусторонние договоры);
Наиболее высокая степень унификации права, особенно материального, достигнута в области внешнеэкономических отношений. Главным образом унифицированы правовые нормы, регулирующие:
- договор международной купли-продажи (Венская конвенция 1980 г., Нью-Йоркская конвенция об исковой давности в международной купле-продаже 1974 г., Конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г. и др.);
- новые виды договорных обязательств (Оттавские конвенции о международном финансовом лизинге и международном факторинге 1988 г.);
- международные расчеты, международные перевозки.
Большие успехи достигнуты в унификации правовых норм, регулирующих интеллектуальную собственность, международный коммерческий арбитраж.
Напротив, в таких сферах, как семейно-брачные отношения, наследственные, которые тесно связаны с национальными историческими, культурными, религиозными особенностями, успехи унификации незначительны .
Особое положение в классификационном ряду унификации занимают договоры об оказании правовой помощи. В них содержатся унифицированные нормы по гражданскому процессу (подсудность, исполнение судебных поручений, признание и исполнение судебных решений и др.), и значит, их можно включить в классификацию по предметному критерию. Однако часто такие договоры содержат унифицированные коллизионные нормы по широкому кругу частноправовых отношений и отдельные материальные частноправовые нормы. Следовательно, их можно отнести к смешанной унификации в широком смысле слова, включающей и первую, и вторую классификацию.
Универсальная унификация предназначена для всех государств, соответственно международные договоры, опосредующие такую унификацию, открыты для всеобщего участия. Например, Венская конвенция 1980 г. открыта для присоединения всех государств (ст. 91).
Региональная (или локальная) - это унификация, осуществляемая в пределах ограниченного круга государств (например, государств одного географического района или в рамках интеграционных образований).
Подробнее
Результаты региональной и двусторонней унификации, как правило, более существенны. Так, Россия за редким исключением не принимает участия в универсальных договорах, направленных на унификацию коллизионных норм в различных сферах частноправовых отношений, в основном разрабатываемых Гаагской конференцией по международному частному праву. Отметим, что эти договоры вообще не получили большого распространения и универсальными их можно назвать лишь формально, исходя из их предназначения для всех государств. Реальный результат их действия весьма далек от «универсальности». Вместе с тем Россия является участницей большого числа двусторонних договоров о правовой помощи. В результате в нашей стране действуют унифицированные на двусторонней основе коллизионные нормы по широкому кругу частноправовых отношений, что создает более благоприятные условия для сотрудничества между соответствующими государствами.
Особенности применения унифицированных норм
Унифицированные нормы вообще и международного частного права в частности действуют как национально-правовые нормы. Однако ни коллизионные унифицированные нормы, ни материальные частноправовые унифицированные нормы не отменяют аналогичных норм внутреннего права, а действуют параллельно с ними. При этом они не сливаются с нормами внутреннего права в единый массив, а сохраняют в нем обособленность, обусловленную их договорным происхождением.
Связь унифицированных норм с международным договором, в рамках которого они были созданы, порождает ряд особенностей их применения. Международным договором, как правило, определяются:
- пространственная сфера реализации унифицированных норм;
- предметная сфера применения унифицированных норм, которая отличается от предметной сферы аналогичных норм внутреннего права;
- временные рамки действия унифицированных норм.
Кроме того, унифицированные нормы должны толковаться в свете целей, принципов и содержания соответствующего международного договора (часто данное положение включается в текст самого договора);
Целью любого унифицирующего международного договора является обеспечение единообразного регулирования определенного вида трансграничных частноправовых отношений. Для ее достижения недостаточно наличия одинаковых (унифицированных) коллизионных или материальных правовых норм. Необходима единообразная практика их применения, что предполагает единообразное толкование. Поэтому многие договоры прямо дают толкование терминов и понятий, входящих в унифицируемые правовые нормы, устанавливая их содержание. Такое толкование является обязательным в национально-правовой практике договаривающихся государств, что способствует единообразию применения унифицированных норм.
Договорное происхождение определяет и временные рамки действия унифицированных норм. Они приобретают на территории участвующего в договоре государства юридическую силу не ранее того момента, когда договор вступает в силу. Даже если государство ратифицировало договор (или иным образом выразило свое согласие на его обязательность), но он не вступил в силу (в частности, когда договор не набрал требуемое число ратификаций), унифицированные нормы не действуют. Прекращение действия договора ведет к прекращению действия соответствующих унифицированных норм. Односторонний выход государства из договора также прекращает действие соответствующих унифицированных норм на территории данного государства.
Одной из коренных закономерностей современного общественного развития является углубляющаяся интернационализация всех сфер жизнедеятельности человека, особенно сферы экономики и регулирующего их права. Интернационализация права означает сближение правовых систем, углубление их взаимодействия, взаимного влияния.
Интернационализация права проявляется в двух взаимосвязанных, но различающихся по своему содержанию процессах: унификации и гармонизации права.
Унификация (unie facere - делать единым) права - это создание одинаковых, единообразных, то есть унифицированных норм во внутреннем праве разных государств. Поскольку право входит в область внутренней исключительной юрисдикции государства и не существует наднационального «законодательного» органа, принимающего юридически обязательные «законы» для внутреннего права государств, то единственным способом создания унифицированных норм является сотрудничество государств. Отсюда унификация права означает сотрудничество государств, направленное на создание, изменение или прекращение одинаковых (единообразных, унифицированных) правовых норм во внутреннем праве определенного круга государств. В этом качестве унификация является разновидностью правотворческого процесса. Главной ее особенностью выступает то, что она происходит в двух правовых системах - в международном праве и во внутреннем праве государства с применением международно-правовых и национально-правовых форм и механизмов.
Гармонизация права - процесс, направленный на сближение права разных государств, на устранение или уменьшение различий в нем. Понятно, что гармонизация и унификация - взаимосвязанные процессы. Унификация, предполагающая введение в национальное право разных государств одинаковых норм права, ведет к сближению национально-правовых систем, к стиранию различий между ними. Но гармонизация - более широкое понятие, так как сближение осуществляется и за пределами унификации. Поэтому следует различать гармонизацию права в широком смысле слова, которая охватывает также унификацию и гармонизацию права в узком смысле слова, отличную от унификации. В данном параграфе будет идти речь собственно о гармонизации.
Главное отличие гармонизации права от унификации - отсутствие в этом процессе международно-правовых обязательств государств, закрепленных международным договором. Отсутствие договорной формы не является только формальным моментом, а определяет специфику всего процесса гармонизации: порядок создания и применения норм права, его конечный результат.
Гармонизация права - не новое явление. Весь исторический процесс развития внутреннего права государств сопровождался элементами гармонизации, так как, формируя свою правовую систему, государства заимствовали опыт друг друга. Однако вопрос о гармонизации как об особом социально-правовом явлении возник в XIX в. одновременно и параллельно с проблемой унификации права, и получил особую актуальность в наше время.
Коллизионные нормы.
1. Понятие, особенности и виды коллизионных норм.
2. Основные формулы прикрепления.
3. Толкование и применение коллизионных норм:
a) скрытая коллизия и конфликт квалификации,
b) обратная отсылка, отсылка к закону третьего государства,
c) действие коллизионной нормы во времени и мобильная коллизия,
e) национальный режим и режим наибольшего благоприятствования,
f) взаимность и реторсия,
g) применение норм иностранного закона.
Коллизионная норма – такая норма права, которая указывает, нормы какого государства должны применяться к регулированию этого правоотношения. В отличие от обыкновенной нормы коллизионная норма, как минимум, имеет 3 специфические черты:
1) правовая регуляция с помощью коллизионной нормы осуществляется опосредованно (ограниченно), полная юридическая регламентация будет осуществляться в совокупности действия коллизионной нормы и материально-правовой, к которой она отсылает, поэтому коллизионную норму признают нормой ограниченного действия,
2) касается нормативного закрепления коллизионной нормы, она может быть закреплена в законодательстве конкретного государства 2-я способами:
· или в виде части какого-либо частно-правового источника (ГК, СК, КТМ),
· или в виде отдельного закона о международном частном праве (как сделано в Польше, в Венгрии, в Швейцарии),
3) в отличие от обыкновенной нормы права, которая состоит из диспозиции, гипотезы и санкции, коллизионная норма имеет особое двухчленное строение и состоит из:
· объём – указание на те гражданские правоотношения, которые требуют правовой регуляции, обычно в тексте коллизионной нормы объём устанавливается путём указания какого-то частно-правового института (институт лиц, институт наследования, институт брака, институт алиментных обязательств и т. д.),
· привязка – такая часть коллизионной нормы, которая указывает право какого государства, своего или иностранного, или нормы какого международного договора подлежат применению к ранее названному объёму (например п. 1 ст. 1224 ГК).
Отношения по наследованию (объём) регулируются правом того государства, где наследодатель имел последнее место жительства (привязка).
Указанное выше строение коллизионной нормы имеет достаточно простую структуру. В законотворчестве часто используется приём усложнения коллизионной нормы (дробление, расщепление коллизионной нормы). И он может проявляться в 2-х вариантах:
1) ассоциация коллизионной нормы – заключается в том, что к одному объёму через союз «или» осуществляют несколько привязок,
2) дифференциация – ситуация, когда усложняется и объём и привязка, объём, как правило, имеет признаки родового правого института (имущество, которое может быть и движимым и недвижимым) и к каждому из этих институтов присоединяется своя привязка или несколько привязок.
Усложнение коллизионной нормы имеет как положительные, так и отрицательные стороны, надо найти и те и другие.
Коллизионные нормы можно классифицировать по различным основаниям:
по нормативному закреплению:
1) национальные коллизионные нормы,
2) коллизионные нормы международных договоров,
по форме коллизионной привязки:
1) односторонние – коллизионные нормы, привязки которых точно указывают на то, право какого государства должно быть применено (право России, Украины, Великобритании и т. д.),
2) двухсторонние – такая коллизионная норма, привязка которой точно не указывает применимое право, но указывает на способ (механизм) его поиска, поэтому привязку такой коллизионной нормы называют «формула прикрепления», «коллизионный критерий», «коллизионный принцип», «тип коллизионной привязки».
В процессе многовекового использования двухсторонних коллизионных норм их классифицировали и создали определённую систему, в зависимости от того, какие коллизионные критерии (формулы прикрепления) наиболее удачно регулируют определённый объём:
1) личный закон лица (lex natioalis), то есть к определению определённого статуса субъектов в МЧП применяют личное право таких субъектов:
· личный закон физических лиц (lex personalis) – также подразделяется на 2 разновидности:
Ø закон гражданства (lex patria),
Ø закон места жительства (lex dommicillii),
· личный закон юридических лиц (lex societatis).
То есть для определения правового положения субъектов, их право- и дееспособности, а также иных личных прав используют вышеприведенные коллизионные принципы. Очень часто эти коллизионные принципы используют в семейном праве.
2) закон флага (lex flagi), то есть к правоотношению применяется право того государства, под флагом которого находится транспортное средство, такая привязка используется в области торгового мореплавания,ё
3) закон местонахождения вещи (lex rei sitai), то есть к правоотношению применяется право того государства, на территории которого находится вещь,
4) закон, избранный сторонами правоотношения (lex voluntatis), то есть применяется право того государства, которое изберут сами стороны, такая привязка, как правило, используется в одной группе правоотношений – договорным обязательством, поэтому такую привязку в МЧП называют «автономия воли»,
5) закон места совершения юридического акта (lex loci actus):
· закон места совершения (заключения, подписания) договора (lex loci contractus),
· закон места исполнения договора (lex loci solutionis),
· закон места заключения брака (lex loci celebrationis),
· закон места причинения вреда (lex loci delicti commissi),
· закон места совершения правового документа, определяющего его форму (locus regit actum) – к оформлению сделки, а равно и к документу, применяется право того государства, на территории которого был совершён такой акт,
6) закон места нахождения продавца (lex venditoris) – см. п. 3 ст. 211 ГК,
7) закон суда (lex fori) – применяется право того государства, где проходит судебный процесс,
8) закон тесной связи (proper law of the contract) – применяется право того государства, которое с ним наиболее тесным образом связано.
То право, которое применяется к сути правоотношений, называется статутом этого правоотношения.
Задача в УМК по договору мены – решить.
Пункт «a» - скрытая коллизия и конфликт квалификации.
При применении коллизионной нормы встаёт вопрос о том, какое содержание вложить в те понятия и категории, которые используются в формулировке коллизионной нормы, как объёма, так и привязки, так как в праве разных государств такое понимание может быть разным. Например, по-разному понимается категория «право собственности»:
- в РФ – это совокупность прав владения, пользования и распоряжения,
- в Германии, в параграфе 903, «право собственности» понимается, как распоряжение собственником вещью по-своему усмотрении с правом устранять любые препятствования в пользовании,
- в Древнем Риме полномочия собственника помимо владения пользования и распоряжения включали также отдельное полномочие о получении плодов, а также полномочия по защите права собственности.
К таким проблемным понятиям также относится категория «движимые и недвижимые вещи». Также спорными являются понятия «форма договора», «исковая давность» и т. д. Поскольку такие проблемы возникают достаточно, часто их пытаются решить как в теории, так и в законодательстве. Одной из теоретических точек зрения на разрешение такой проблемы является теория Эдварда Рабеля, который предлагает толковать коллизионную норму последовательно в 3 этапа:
1) автономная квалификация – толкованию подвергается объём коллизионной нормы и он должен толковаться на основе общепринятых мировых понятий конкретных категорий,
2) квалификация по закону суда – толкование привязки, которое должно осуществляться согласно теории права государства, в котором осуществляется судебный процесс,
3) вторичная квалификация – толкованию подвергается та норма, в которой сделана отсылка со стороны коллизионной нормы, такое толкование должно происходить по праву того государства, к которому сделана отсылка.
В РФ такая проблема (проблема скрытых коллизий) решается на основе ст. 1187 ГК, в которой указано, что всякое толкование понятий коллизионной нормы должно осуществляться на основе российского права, однако, если такое понятие неизвестно российскому праву или известно под другим словесным обозначением или с другим содержанием, то можно применить иностранный правопорядок.
Пункт «b» - обратная отсылка или отсылка к закону третьего государства.
Отсылая к праву другого государства, коллизионная норма отсылает ко всему объёму права этого государства и на этом этапе возникает вопрос, – в какой части применять нормы этого государства? А именно, применять ли только материальные нормы или можно применять и его коллизионные нормы? Если применять только материальные нормы, то проблем, как правило, не возникает. Однако если применять и коллизионные нормы, то коллизионные нормы этого государства (№ 2) может отослать к праву государства № 1, такое явление называется «обратная отсылка» (на французском – renvoi 1 степени). Или возможна ситуация, когда отсылка будет к праву государства № 3, это называется «отсылка к закону третьего государства» (renvoi 2 степени).
Посмотреть Кентерберийское дело по наследованию и дело Фарго.
Пункт «c» - действие коллизионной нормы во времени и мобильная коллизия.
Src="https://present5.com/presentation/3/3712409_154441850.pdf-img/3712409_154441850.pdf-1.jpg" alt="> Унификация и гармонизация международного частного права: понятие, виды ">
Src="https://present5.com/presentation/3/3712409_154441850.pdf-img/3712409_154441850.pdf-2.jpg" alt=">Историко-правовой аспект международной унификации частного права n Ф. К. фон Савиньи «Система"> Историко-правовой аспект международной унификации частного права n Ф. К. фон Савиньи «Система современного римского права»: сформировано представление о «пространственных границах власти правовых норм над правоотношениями» - новая теория коллизионного права n В дальнейшем идеи Савиньи были развиты в работах его последователей Л. фон Бара, А. Пилле, Е. Цительмана n В русской правовой доктрине идеи существования общепринятых начал в международном частном праве были высказаны в работах таких известных ученых, как Ф. Ф. Мартене, А. Н. Мандельштам, Л. А. Комаровский
Src="https://present5.com/presentation/3/3712409_154441850.pdf-img/3712409_154441850.pdf-3.jpg" alt=">Историко-правовой аспект международной унификации частного права n В 1865 г. первый конгресс"> Историко-правовой аспект международной унификации частного права n В 1865 г. первый конгресс специалистов по торговому праву (Шеффилд) изучил возможности унификации некоторых разделов морского права. n В 1877 г. Международная ассоциация права осуществила первую унификацию в области морского права, приняв Йорк-Антверпенские правила об общей аварии. n в Берне были приняты конвенции об авторском праве (1886 г.) и о железнодорожных перевозках грузов (1890 г.), в Брюсселе - конвенция по морскому праву. n В 1888 -1889 гг. состоялся Первый Южноамериканский международный конгресс в Монтевидео, где были приняты девять договоров, представляющих собой «всеобъемлющий кодекс международного частного права, регулирующий отношения с иностранным элементом в гражданском, гражданско-процессуальном, торговом, уголовном и уголовно-процессуальном праве» .
Src="https://present5.com/presentation/3/3712409_154441850.pdf-img/3712409_154441850.pdf-4.jpg" alt=">Историко-правовой аспект международной унификации частного права n 1939 -1940 гг. в Монтевидео"> Историко-правовой аспект международной унификации частного права n 1939 -1940 гг. в Монтевидео состоялся Второй Южноамериканский международный конгресс, где были приняты девять конвенций, призванные заменить предыдущие. n В 1893 г. начала работу Гаагская конференция по международному частному праву, перед Первой мировой войной были подписаны несколько конвенций, имевших своим объектом область коллизии законов. Среди них - Конвенция об урегулировании законов в области заключения брака (1902 г.), Конвенция об урегулировании коллизий законов и о юрисдикции относительно разводов и судебного разлучения супругов (1902 г.) и Конвенция о коллизиях законов относительно личных и имущественных отношений супругов (1905 г.).
Src="https://present5.com/presentation/3/3712409_154441850.pdf-img/3712409_154441850.pdf-5.jpg" alt=">Историко-правовой аспект международной унификации частного права n Движение продолжалось и в дальнейшем"> Историко-правовой аспект международной унификации частного права n Движение продолжалось и в дальнейшем привело к принятию Гаагских конвенций о заключении брака и признании его недействительным (1976 г.), о признании развода и судебного разлучения супругов (1970 г.) и многих других международных соглашений в сфере частного права. n Процесс международной унификации, начавшись в конце XIX в. , к середине XX в. набрал обороты, и сегодня, в XXI в. , унификационное движение охватывает очень широкий круг вопросов частного права.
Src="https://present5.com/presentation/3/3712409_154441850.pdf-img/3712409_154441850.pdf-6.jpg" alt=">Теоретический анализ понятия унификации международного частного права ">
Src="https://present5.com/presentation/3/3712409_154441850.pdf-img/3712409_154441850.pdf-7.jpg" alt="> ПРАВОВАЯ УНИФИКАЦИЯ – ЭТО… «процесс выработки единообразных (унифицированных) норм в"> ПРАВОВАЯ УНИФИКАЦИЯ – ЭТО… «процесс выработки единообразных (унифицированных) норм в международном частном праве» (А. И. Абдуллин) «создание в праве разных государств единообразных по содержанию норм путем использования международно- правовых средств и влияния разных правовых систем друг на друга» (А. Л. Маковский) «сотрудничество государств, направленное на создание, изменение или прекращение одинаковых (единообразных, унифицированных) правовых норм во внутреннем праве определенного круга государств» (Г. К. Дмитриева) «движение к гармоничному взаимодействию различных правовых систем или как взаимодействие национально- правовых систем, уже достигнувшее определенной степени гармонии» (в широком смысле) и «применительно к унификации исключительно гражданского законодательства - создание единообразных норм права» (в узком смысле) (Н. Г. Доронина)
Src="https://present5.com/presentation/3/3712409_154441850.pdf-img/3712409_154441850.pdf-8.jpg" alt="> Правовая унификация - правотворческий процесс, направленный на создание во внутреннем праве различных"> Правовая унификация - правотворческий процесс, направленный на создание во внутреннем праве различных государств норм, согласованных, не противоречащих другу, схожих между собой, причем содержание их может не быть идентичным (Сафронова С. С.)
Src="https://present5.com/presentation/3/3712409_154441850.pdf-img/3712409_154441850.pdf-9.jpg" alt=">Этапы международного правотворчества 1. Познание социальных факторов, формирование международно-правовой позиции государств, намерение субъектов"> Этапы международного правотворчества 1. Познание социальных факторов, формирование международно-правовой позиции государств, намерение субъектов вступить в правотворческий процесс 2. Согласование воль государств в отношении содержания правил поведения, принятие международного договора и, соответственно, международно-правовых обязательств государствами 3. Процесс признания государствами этого правила в качестве национально-правовой нормы
Src="https://present5.com/presentation/3/3712409_154441850.pdf-img/3712409_154441850.pdf-10.jpg" alt="> Понятие правовой унификации Семантический аспект унификации «Union» -"> Понятие правовой унификации Семантический аспект унификации «Union» - соединяю, «facere» - делать сочетаю = «делать сочетаемым» , то есть существующим вместе, одно наряду с другим, в согласовании
Src="https://present5.com/presentation/3/3712409_154441850.pdf-img/3712409_154441850.pdf-11.jpg" alt=">Правовая унификация - это правотворческий процесс, направленный на создание единых или единообразных правовых норм"> Правовая унификация - это правотворческий процесс, направленный на создание единых или единообразных правовых норм не только с целью исключения противоречий и различий между национальными правовыми системами, либо международно- правовыми нормами, но и с целью создания новых норм, восполняющих существующие пробелы в регулировании некоторых специальных вопросов.
Src="https://present5.com/presentation/3/3712409_154441850.pdf-img/3712409_154441850.pdf-12.jpg" alt="> Соотношение категорий «унификация права» , «униформизация права» и «гармонизация права» в"> Соотношение категорий «унификация права» , «униформизация права» и «гармонизация права» в широком смысле в узком смысле унификация гармонизация униформизация
Src="https://present5.com/presentation/3/3712409_154441850.pdf-img/3712409_154441850.pdf-13.jpg" alt=">Классификация международной унификации и гармонизации частного права ">
Src="https://present5.com/presentation/3/3712409_154441850.pdf-img/3712409_154441850.pdf-14.jpg" alt="> Виды унификации международного частного права 1. В"> Виды унификации международного частного права 1. В зависимости от способа правового регулирования частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом: n унификация коллизионного права (Гаагская конвенция о коллизии законов, касающихся завещательных распоряжений, 1961 г. , Гаагская конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г. и др.) n унификация материального частного права (Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. , Оттавская конвенция о международном финансовом лизинге 1988 г.) n смешанная унификация (Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений 1886 г. , Всемирная конвенция об авторском праве 1952 г. и др.)
Src="https://present5.com/presentation/3/3712409_154441850.pdf-img/3712409_154441850.pdf-15.jpg" alt=">2. По предмету регулирования: унификация обязательственного права унификация права собственности "> 2. По предмету регулирования: унификация обязательственного права унификация права собственности унификация интеллектуального права унификация наследственного права унификация семейного права унификация транспортного права унификация трудового права унификация гражданского процессуального права и др. 3. По субъектам унификации: универсальная (Конвенцию об исковой давности в международной купле- продаже товаров 1974 г.) региональная (Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г.) двусторонняя
Src="https://present5.com/presentation/3/3712409_154441850.pdf-img/3712409_154441850.pdf-16.jpg" alt="> 4. По правовому способу (методу) осуществления: договорная"> 4. По правовому способу (методу) осуществления: договорная прямая косвенная (в международном договоре (государства-участники устанавливаются завершенные м/д договора обязываются по своей форме правовые нормы, установить в своем законодат-ве готовые к применению прав. норму, содержание которой в системе внутреннего права определено в этом договоре государств – участников договора) с > или
Src="https://present5.com/presentation/3/3712409_154441850.pdf-img/3712409_154441850.pdf-17.jpg" alt="> Виды гармонизации МЧП 1. По целям: Стихийная (в процессе различного"> Виды гармонизации МЧП 1. По целям: Стихийная (в процессе различного взаимодействия государств: войны, колонизации, рецепции) Целенаправленная (заимствование опыта наиболее развитых правовых систем бывшими социалистическими странами, в т. ч. Россией) 2. По субъектам: Односторонняя (право одного государства адаптируется к праву другого государства) Взаимная (меры к сближению права принимаются на согласованной основе)
Src="https://present5.com/presentation/3/3712409_154441850.pdf-img/3712409_154441850.pdf-18.jpg" alt="> Виды гармонизации МЧП 3. По способу: осуществляемая исключительно с использованием"> Виды гармонизации МЧП 3. По способу: осуществляемая исключительно с использованием национально-правовых средств (всегда односторонняя) осуществляемая с использованием международных средств, в том числе международно-правовых (в форме резолюций международных органов и организаций, в частности создание модельных или типовых законов: подготовленный ЮНСИТРАЛ Типовой закон о международном коммерческом арбитраже, Модельный гражданский кодекс, принятый Межпарламентской ассамблеей государств - участников СНГ)
Src="https://present5.com/presentation/3/3712409_154441850.pdf-img/3712409_154441850.pdf-19.jpg" alt="> Критерий Унификация Гармонизация 1. Круг участников Универсальная, Односторонняя или"> Критерий Унификация Гармонизация 1. Круг участников Универсальная, Односторонняя или региональная, взаимная двусторонняя 2. Форма Юридически Национально- и обязательный для международно- государств- правовые механизмы, участников договор не обеспеченные юридическими обязательствами государств 3. Результат Создание одинаковых Сближение правовых или единообразных систем разных норм во внутреннем государств, праве разных устранение государств противоречий
Src="https://present5.com/presentation/3/3712409_154441850.pdf-img/3712409_154441850.pdf-20.jpg" alt="> Критерий Унификация Гармонизация 4. Природа и место "> Критерий Унификация Гармонизация 4. Природа и место Унифицированные Развитие общих норм в национальной нормы в национального права правовой системе национальном праве выступают как специальные 5. Механизм Унифицированные Гармонизированные применения при материальные нормы не снимают регулировании снимают коллизионную международных коллизионный вопрос проблему частноправовых и применяются отношений непосредственно
Src="https://present5.com/presentation/3/3712409_154441850.pdf-img/3712409_154441850.pdf-21.jpg" alt=">Критерий Унификация Гармонизация 6. Значение Наиболее способствует Как более простой"> Критерий Унификация Гармонизация 6. Значение Наиболее способствует Как более простой и сближению права, так как более «мягкий» создает одинаковые или процесс, не единообразные нормы в праве связывающий разных государств. Но государства практика свидетельствует, что жесткими государства неохотно юридическими связывают себя жесткими обязательствами, юридическими оказывается более обязательствами. Многие предпочтительной и принятые конвенции реально десятилетиями не вступают в способствует силу или действуют в сближению права незначительном круге государств