Все исследователи, говоря о двойственной природе источников международного частного права , опираются на тот факт, что многие нормы, входящие в его систему, создаются в форме международного договора, реже - обычаев. Международный договор действительно играет большую роль в создании норм международного частного права, в частности унифицированных коллизионных и унифицированных материальных норм. Однако данное обстоятельство не может служить самодостаточным доказательством того, что договор является источником международного частного права.

Международный договор является источником международного права.

Международный договор –

1) результат международного правотворчества как процесса согласования воль заинтересованных государств и,

2) форма, которая содержит нормы международного права, регулирующего межгосударственные отношения путем установления прав и обязанностей участников-государств.

Международное право не способно регулировать внутригос. отношения так же, как механизм действия национального права не пригоден для регулирования межгосударственных отношений. Для того чтобы нормы международного права приобрели. способность регулировать отношения с участием физических и юридических лиц, они должны войти в правовую систему страны, приобрести юридическую силу национального права.

Международный договор играет значительно большую роль в регулировании частных правоотношений с иностранным элементом, чем в какой-либо иной области внутригосударственных отношений. Тем не менее количество не перерастает в новое качество. Как бы ни увеличивалось число международных договоров в сфере трансграничных частноправовых отношений, все они лежат в системе международного (публичного) права.

Регулируя отношения «между государствами, договоры обязывают государства: брать на себя обязательство принимать все необходимые меры для того, чтобы сформулированные в договоре нормы применялись повсеместно на его территории всеми физическими и юридическими лицами и его правоприменительными органами. Последние подчиняются только национальному праву.

Для осуществления норм международных договоров им следует придать силу национального права. Это сделает их юридически обязательными для участников частноправовых отношений. Юридический механизм данного процесса предусматривается внутренним правом государства и обычно именуется трансформацией международно-правовых норм в национально-правовые.

В России основу этого механизма составляет п. 4 ст. 15 Конституции, согласно которому «...международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора» (это положение воспроизведено в ст. 7 ГК РФ ). Тем самым Конституция нормам международного договора придает юридическую силу национальных правовых норм.

Конституция включает в национальную правовую систему «договоры Российской Федерации». Речь идет о договорах, к которым Россия присоединилась, т. е. выразила согласие на их юридическую обязательность.

Порядок и правовые формы присоединения России к международным договорам определяются Федеральным законом «О международных договорах Российской Федерации» 1995.

Согласие России на обязательность международного договора выражается либо

1) в форме федерального закона (согласие в форме федерального закона дается при ратификации договора, если исполнение договора требует изменения действующих или принятия новых федеральных законов или договор устанавливает иные правила, чем предусмотрены законом и в некоторых других случаях -п. I ст. 15 Закона),

2) либо в форме указа Президента

3) или постановления Правительства.

Эти акты являются теми правовыми формами, в которых нормы международного договора вводятся в российскую правовую систему. Именно они являются источниками российского права вообще и международного частного права в частности.

Мнение Дмитриевой: « К сожалению, в соответствии со ст. 30 Закона о международных договорах Российской Федерации публикация договоров привязывается к моменту вступления его в силу, что разрывает текст договора от закона о ратификации, хотя юридически они составляют единое целое».

Международный договор не имеет прямого применения во внутригосударственной сфере и, следовательно, не является источником внутреннего права, в том числе международного частного права как одной из отраслей внутреннего права.

Унифицированные коллизионные и унифицированные материальные нормы, созданные международными договорами, действуют как национально-правовые нормы. Однако они не отменяют аналогичных норм внутреннего права, а действуют параллельно с ними: не сливаются с нормами внутреннего права в единый массив, а сохраняют в нем обособленность, обусловленную их международным происхождением.

Это порождает ряд особенностей их применения.

Договор определяет :

1) пространственную cфepy применения унифицированных норм,

2) предметную сферу применения нормы (например, нормы Конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. применяются к купле-продаже при условии, если стороны имеют коммерческие предприятия на территории разных государств);

3) специфику толкования и восполнения пробелов (например, согласно ст. 7 Конвенции 1980 г. при ее толковании надлежит учитывать ее международный характер и необходимость достижения единообразия в ее применении, а пробелы подлежат разрешению в соответствии с общими принципами, на которых она основана);

4) временные рамки действия унифицированных норм и др.

В результате унифицированные (договорные) нормы всегда «иные» по сравнению с аналогичными внутренними нормами.

Мнение Дмитриевой: В пункте ст. 7 ГК говорится о «непосредственном» применении международных договоров к гражданским правоотношениям, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта. Указание на «непосредственное применение» терминологически неудачно , так как вводит в заблуждение и противоречит Конституции, положение которой воспроизведено в п. 1 этой же статьи, и конституционному Закону о международных договорах 1995 г. На самом деле никакого непосредственного применения международного договора нет , так как международный договор стал частью правовой системы России благодаря соответствующей норме Конституции и национально-правовым актам о согласии России на его обязательность (например, Закона о ратификации). Термин «непосредственное применение» следует понимать условно. Его смысл раскрывается в п. 3 ст. 5 Закона о международных договорах, который закрепил широко признанное деление международных договоров на самоисполнимые и несамоисполнимые.

Итак, международный договор, не будучи юридическим источником международного частного права, играет большую роль в его развитии.

Одновременно возрастает роль международных организаций в развитии международного частного права, в рамках которых разрабатываются и подготавливаются проекты соответствующих международных соглашений.

Старейшей организацией в рассматриваемой области является Гаагская конференция по международному частному праву , созданная еще в XIX в. (переговоры по ее созданию были начаты по инициативе Италии в 1867 г., а первая официальная сессия была созвана правительством Нидерландов в Гааге в 1893 г.). Многие годы организация не имела постоянной основы, созывалась по инициативе правительств, а с 1955 г. стала постоянно действующей (в 1951 г. был принят Статут, который вступил в силу в 1955 г.). До 1917 г. Россия активно участвовала в работе созывавшихся сессий, но затем прекратила и не была участником организации. РФ (СССР) принимала участие в работе сессий (сессии проводятся раз в четыре года) в качестве наблюдателя. Указом Президента РФ от 22 февраля 2001 г. Россия стала ее полноправным членом.

Основная задача Гаагской конференции - унификация правил международного частного права, прежде всего коллизионного, а также норм международного гражданского процесса.

Значительная часть конвенций, разработанных в рамках Гаагской конференции, относится к семейному праву. Это пять конвенций, принятых в 1902-1905 гг. (см. гл. 1), и ряд конвенций, принятых после второй мировой войны.

Среди них:

1) Конвенция о праве, применимом к алиментным обязательствам в отношении детей, 1956 г.;

2) Конвенция о признании развода и судебного разлучения супругов 1970 г.;

Гаагской конференцией был разработан и принят ряд конвенций также в сфере гражданских правоотношений. В частности, это:

1) Конвенция о праве, применимом к международной купле-продаже движимых материальных вещей, 1955 г.;

2) Конвенция о признании юридической личности иностранных обществ, ассоциаций и учреждений 1956 г.;

3) Конвенция о праве, применимом к переходу права собственности в международной купле-продаже товаров, 1958 г.;

Наибольшее значение приобрели разработанные в рамках Гаагской конференции конвенции по гражданскому процессу.

1) Конвенция по вопросам гражданского процесса 1954 г. (СССР присоединился к ней в 1966 г.),

2) Конвенция о признании и исполнении решений по делам об алиментных обязательствах в отношении детей 1958 г.;

3) Конвенция о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским и торговым делам 1965 г.;

В 1926 г. в целях прогрессивного развития и сближения частного права была создана межправительственная международная организация - Международный институт по унификации частного права в» Риме (УНИДРУА). Россия как правопреемница СССР также является ее членом, что было подтверждено постановлением Правительства РФ от 20 октября 1995 г.

Приняты:

1) Конвенция о единообразном законе по международной купле-продаже товаров (1964)

2) Конвенция о заключении договоров международной купли-продажи товаров (1964)

3) Женевская конвенция о представительстве в международной купле-продаже товаров 1983 г.,

4) Оттавская конвенция о международном финансовом лизинге 1988 г. (Россия присоединилась в 1998 г.2),

5) Оттавская конвенция о международном факторинге -1988 г.

6) Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи; в 1974 г.

7) Конвенция об исковой давности в международной купле-продаже товаров (дополненная в 1980 г. в Вене в целях приведения ее в соответствие с Конвенцией 1980 г.);

8) Конвенция о международных переводных и международных простых векселях 1988;

9) Конвенция о морской перевозке грузов

По вопросам интеллектуальной собственности:

1) Парижская конвенция по охране промышленной собственности 1883 г (СССР ратифицировал в 1965 г.);

2) Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений 1886 г. (Россия присоединилась в 1994 г.);

3) Мадридская конвенция о регистрации товарных знаков 1891 г. (СССР ратифицировал в 1980 г.);

5) Договор о патентной кооперации 1970 г. (СССР ратифицировал в 1977 г.) и др.

6) Женевские конвенции 1930 г. о простом и переводном векселе (СССР ратифицировал в 1935 г.);

7) Женевские конвенции 1931 г. о чеках.

В ЕС

1) Брюссельская конвенция о взаимном признании компаний 1968 г.;

2) Брюссельская конвенция о подсудности и исполнении судебных решений 1968 г.;

В СНГ

1) Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, 1992 г.,

2) Соглашение о порядке взаимного исполнения решений арбитражных, хозяйственных и экономических судов государств-участников СНГ 1998 г.,

3) Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г.,

4) Соглашение о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности 1993 г.,

5) Соглашение о защите прав инвесторов 1997 г.,

6) Евразийская патентная конвенция 1995 г. и др.

Важное место в развитии международного частного права занимают двусторонние договоры , заключаемые между государствами. Особая роль принадлежит договорам об оказании правовой помощи по гражданским делам. Они предусматривают применение взаимосогласованных коллизионных норм по широкому кругу частных правоотношений с иностранным элементом (право- и дееспособность физических и юридических лиц, отношения собственности, наследственные, семейно-брачные отношения и др.), а также содержат правила по гражданскому процессу.

Настоящее пособие написано в соответствии с учебной программой по дисциплине «Международное частное право». Краткое и доступное изложение позволит в короткие сроки повторить и систематизировать изученный материал и подготовиться к экзамену или зачету по данному предмету. Учебное пособие предназначено для студентов средних и высших юридических учебных заведений, а также для всех, кто интересуется вопросами международного частного права.

6. Международный договор как источник международного частного права

Международный договор – это соглашение двух и более государств, устанавливающее в определенных отношениях права и обязанности этих государств. Международные договоры устанавливают общие нормы международного частного права, т. е. материальные нормы, обязательные для всех участвующих в договоре государств, и таким образом предупреждают возникновение коллизий между законами этих государств либо содержат правила разрешения этих коллизий, т. е. коллизионные нормы.

Виды международных договоров:

1) многосторонние – региональная и универсальная унификация предполагает участие ряда государств и устанавливает общие правила по предусмотренным в договорах вопросам;

2) двусторонние – соглашения между двумя государствами (договоры о правовой помощи, консульские конвенции, договоры о торговле и мореплавании).

В Российской Федерации соотношение международных договоров и внутреннего законодательства определяется п. 4 ст. 15 Конституции РФ, в силу которой международные договоры являются частью правовой системы Российской Федерации. При этом, если нормы международного договора устанавливают иные правила, чем внутреннее законодательство, то применяются нормы международного договора. Таким образом, в российском праве закреплен приоритет норм международного права над нормами национального законодательства.

Развитие конституционных положений можно найти в отраслевом законодательстве. В частности, приоритет международноправовых норм закрепляет ст. 7 Гражданского кодекса РФ, ст. 6 Семейного кодекса РФ. По вопросу обоснования применения норм международных договоров внутри страны в международном частном праве разработана теория трансформации, сторонники которой называют п. 4 ст. 15 Конституции РФ нормой о трансформации. Сущность теории состоит в том, что международные договоры применяются в результате трансформации, т. е. преобразования их в нормы внутреннего законодательства. Без трансформации международно-правовая норма не имеет силы во внутренней сфере.

При трансформации международный договор как акт международного права остается формой правовой связи заключивших его государств, и каждое государство обязано обеспечить его применение на своей территории, но для этого необходимо преобразование его норм в государственное право.

Международный договор становится договором Российской Федерации при соблюдении, в число которых входят условия:

1) согласие Российской Федерации на обязательность для нее международных договоров, которое может быть выражено путем подписания договора, обмена документами, составляющими договор, ратификации, утверждения, принятия или присоединения к международному договору. Соответствующее решение должно быть принято компетентными органами власти (ст. 11 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г., ст. 6 Федерального закона от 15 июля 1995 г. № 101-ФЗ «О международных договорах Российской Федерации»);

2) вступление международного договора в законную силу должно произойти в порядке и сроки, предусмотренные в договоре или в соглашении сторон (ст. 24 Венской конвенции о праве международных договоров).

Особо следует отметить, что применение в Российской Федерации норм международного договора происходит без издания каких-либо специальных актов, разрешающих имплементацию. Единственный акт, наличие которого обязательно в соответствии со ст. 5 Федерального закона «О международных договорах Российской Федерации», – закон о ратификации.

Примером наличия особых процедур может служить законодательство ряда стран Северной Европы. В частности, в ч. 1 § 95 Основного закона Финляндской Республики установлено: «Нормы договора и иных международных соглашений, которые затрагивают сферу законодательства, вступают в силу путем принятия специального закона».

Международное частное право: Шпаргалка Автор неизвестен

7. МЕЖДУНАРОДНЫЕ ДОГОВОРЫ

Международные договоры (соглашения, конвенции), являющиеся источниками МЧП, можно классифицировать различным образом. Приведем примеры классификаций различных договоров, регулирующих отношения в МЧП (см. таблицу).

Таблица

Вид договора – Пример

Двусторонний – Соглашение между Правительством РФ и Правительством Государства Израиль о сотрудничестве и взаимной помощи в таможенных делах (Москва, 11 марта 1997 г.)

Многосторонний – Конвенция СНГ по правовой помощи и правовым взаимоотношениям 1993 г.

Универсальный – Венская конвенция о договорах международной купли-продажи 1980 г.

Региональный – Евразийская патентная конвенция 1994 г.

По инвестиционным вопросам – Вашингтонская конвенция 1965 г об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими лицами других государств.

Об избежании двойного налогообложения – Соглашение 1995 г между Правительством Республики Беларусь и Правительством Российской Федерации об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от уплаты налогов в отношении налогов на доходы и имущество.

По вопросам брач но – семейных отношений – Нью-Йоркская ковенция 1956 г о взыскании за границей алиментов.

По вопросам интеллектуальной собственности – Римская конвенция 1961 г об охране интересов артистов-исполнителей.

По расчетам – Женевская конвенция № 358 1930 г, устанавливающая единообразный закон о переводном и простом векселях.

По перевозкам – Варшавская конвенция 1929 г для унификации некоторых правил, касающихся международных воздушных перевозок.

По вопросам гражданского процесса – Гаагская конвенция 1954 г по вопросам гражданского процесса.

Международный коммерческий арбитраж – Европейская конвенция 1961 г о внешнеторговом арбитраже.

Из книги Международное частное право: учебное пособие автора Шевчук Денис Александрович

Из книги Авторское право. Вводный курс автора Козырев Владимир

Договоры о передаче исключительных прав и договоры о передаче неисключительных прав Любой договор о передаче прав на произведение позволяет получившему их лицу осуществлять использование такого произведения только теми способами и в тех пределах, которые определены

Из книги Шпаргалка по международному праву автора Лукин Е Е

Договоры о создании произведения (авторские договоры заказа) Например, если художнику будет заказано изготовление портрета и договором не будет предусмотрено никаких условий о передаче прав, то лицо, заказавшее портрет, сможет обладать его оригиналом на праве

Из книги Международное частное право: Шпаргалка автора Автор неизвестен

МЕЖДУНАРОДНЫЕ ДОГОВОРЫ Основные международные договоры в сфере авторского права и смежных прав ПримечаниеТексты большинства международных договоров (на русском, английском, французском и др. языках) и сведения о присоединившихся к ним странах приведены на сайте

Из книги Федеральный закон "О защите прав потребителей" автора России Законодательство

Основные международные договоры в сфере авторского права и смежных прав ПримечаниеТексты большинства международных договоров (на русском, английском, французском и др. языках) и сведения о присоединившихся к ним странах приведены на сайте Всемирной организации

Из книги Коммерческое право автора Голованов Николай Михайлович

26. МЕЖДУНАРОДНЫЕ РЕКИ Международные реки – это реки, которые либо протекают по территории нескольких стран, либо разделяют территории двух и более стран. Использование вод таких рек ipso facto затрагивает интересы государств, расположенных по их берегам, поэтому

Из книги Энциклопедия юриста автора Автор неизвестен

51. МЕЖДУНАРОДНЫЕ СУДЫ Одним из видов разрешения международных споров является судебное разбирательство. Соответствующие судебные органы учреждаются при международных организациях как универсального, так и регионального характера. Универсальным судебным органом

Из книги Закон «О защите прав потребителей» с комментариями автора Пустовойтов Вадим Николаевич

82. МЕЖДУНАРОДНЫЕ ДОГОВОРЫ ПО ОХРАНЕ ОКРУЖАЮЩЕЙ СРЕДЫ Развитие международного права в области охраны окружающей среды происходит в основном договорным путем. Международные договоры об охране окружающей среды необходимы для эффективной согласованной

Из книги Шпаргалка по праву интеллектуальной собственности автора Резепова Виктория Евгеньевна

9. МЕЖДУНАРОДНЫЕ ОБЫЧАИ Обычай – это правило, которое сложилось за достаточно долгий промежуток времени, общепризнанно, т. е. постоянно соблюдается неограниченным кругом лиц и отступление от него рассматривается как нарушение права. Для того чтобы то или иное правило

Из книги Право. 10–11 класс. Базовый и углублённый уровни автора Никитина Татьяна Исааковна

Из книги автора

194. Международные договоры и внутреннее российское законодательство, регламентирующие внешнеторговые отношения Внешнеэкономические сделки регулируются как российским, так международным частным правом.Основными международными договорами, регламентирующими

Из книги автора

Статья 2. Международные договоры Российской Федерации Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила о защите прав потребителей, чем те, которые предусмотрены настоящим Законом, применяются правила международного

Из книги автора

§ 28*. Международные договоры о правах человека Сборник международных документов о правах человека, изданный ООН в 1989 г., начинается Конвенцией о рабстве, подписанной в Женеве 26 сентября 1926 г. В сборнике около семидесяти международных договоров о защите прав и свобод

Типовой контракт – это разработанный в соответствии с установленными правилами документ, содержащий примерные образцы формулировок условий определенного вида договора. Однако типовой контракт не имеет юридической силы. Он выполняет вспомогательную роль – оказание предпринимателям помощи при подготовке текста контракта: позволяет воспользоваться уже готовыми формулировками, включить в текст контракта все необходимые условия сделки. В этих целях могут быть использованы рекомендуемые в специальных изданиях формы типовых контрактов купли-продажи во внешнеторговом обороте.

Типовой контракт содержит ряд унифицированных условий, принятых в практике международной торговли. Обычно в типовом контракте заполняются статьи, содержащие условия о предмете контракта, цене товара, его качестве, упаковке и маркировке, сроках поставки, транспортные условия, условия платежа и пр. Наиболее часто встречающаяся на практике форма типового контракта состоит из двух частей – согласуемой и унифицированной.

Типовые формы контрактов обязательны для сторон только по их соглашению.

Партнеры, заключающие контракт, обычно договариваются лишь о предмете, цене, количестве, качестве товара и сроках его поставки. Остальные условия известны – установлены в типовом контракте. Они разрабатываются объединениями промышленников и предпринимателей, ассоциациями, федерациями, союзами, торговыми палатами, биржевыми комитетами, как правило, для определенных видов товаров (зерно, хлопок, цветные металлы др.) Для членов этих объединений они обязательны и в зависимости от мощи данной группы более или менее распространены в международной торговле (например, типовые контракты Лондонской ассоциации хлеботорговцев и др.). Типовые контракты, унифицированные условия продажи и покупки значительно упрощают заключение сделок. Нередко тексты подготавливаются в форме трафаретных формуляров, изготовленных типографским способом. На их оборотной стороне фиксируются индивидуальные условия сделки: количество, цена, срок и поставки, а также качество товара и условия платежа. Все остальные условия принимаются в готовом виде. Могут также заключаться контракты, в которых стороны ссылаются на типовые условия, хотя бы и не напечатанные на обороте такого документа (например, на типовом контракте, разработанном той или иной ассоциацией, биржей). В практике международной торговли применяется более трех десятков разработанных под руководством Европейской экономической комиссии ООН общих условий и типовых контрактов для различных видов торговых сделок (для экспорта поставок машинного оборудования, для купли-продажи потребительских товаров длительного пользования и др.)

40. Понятие и виды источников мчп

Под источником права понимают форму, в которой выражена правовая норма.

Источниками международного частного права являются акты компетентных органов, устанавливающие или санкционирующие нормы международного частного права.

В юридической науке, когда говорят об источниках права, имеют в виду формы, в которых выражена та или иная правовая норма. Источники МЧП имеют определенную специфику. В области МЧП очень большое значение придается тем правовым нормам и правилам, которые предусмотрены в различных международных договорах и соглашениях.

Основных видов источников в МЧП четыре:

1) международные договоры;

2) внутреннее законодательство;

3) судебная и арбитражная практика;

4) обычаи.

Удельный вес видов источников МЧП в разных государствах неодинаков. Кроме того, в одной и той же стране в зависимости от того, о каких правоотношениях идет речь, применяются нормы, содержащиеся в различных источниках.

1) Международные договоры - соглашения, заключенные между государствами. деление договоров на многосторонние и двусторонние, универсальные и региональные, самоисполняемые и несамоисполняемые.

Под региональными соглашениями обычно понимаются соглашения, которые приняты и действуют в пределах одного региона, как правило, в рамках региональной интеграционной группировки государств.

Страны СНГ - Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. (Минская конвенция 1993 г.

Нормы самоисполняемых договоров в силу их детальной проработанности и завершенности могут применяться для регулирования соответствующих отношений без каких-либо конкретизирующих и дополняющих их норм.

Несамоисполняемый договор, даже если государство санкционирует применение его правил внутри страны, требует для исполнения акта внутригосударственного нормотворчества, конкретизирующего положения соответствующего документа.

2) Внутреннее законодательство - это один из основных источников МЧП в России.

В совместном ведении РФ и ее субъектов находятся координация международных и внешнеэкономических связей субъектов РФ, выполнение международных договоров. Особое значение для МЧП имеют положения Конституции РФ о том, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры России являются составной частью ее правовой системы, о примате правил международного договора в случае их расхождения с правилами внутреннего законодательства

Давая характеристику внутреннего законодательства как источника МЧП, необходимо обратить внимание на то, что в России не принимался специальный закон по вопросам МЧП, а имеется ряд законодательных актов, содержащих нормы в этой области. Число таких норм в последние годы растет.

3) Судебные прецеденты и судебная практика - в современной российской правовой доктрине неоднократно возникали предложения о признании судебных решений источником права. Однако в действующем законодательстве нормативный характер признается лишь в отношении выносимых Конституционным Судом постановлений в процессе толкования права, и такие постановления, затрагивающие область МЧП, уже принимались.

Хотя судебная практика не является источником права в России , ее значение для толкования норм в процессе их применения в области МЧП, особенно государственными арбитражными судами, несомненно. Поскольку значительное число споров в области МЧП рассматривается в России не в государственных судах, а в третейских судах (в так называемых международных коммерческих арбитражных судах), представление об арбитражной практике этих судов дают издаваемые ими комментарии и сборники решений.

4) Обычай - сложившееся на практике правило поведения, за которым признается юридическая сила. Российское законодательство в области МЧП исходит из той общей посылки, что право, подлежащее применению, определяется не только на основании международных договоров и федеральных законов, но и обычаев, признаваемых в РФ. Из этой исходной позиции признания обычая как источника МЧП исходят и действующие в России законы. Еще в Законе РФ о международном коммерческом арбитраже 1993 г. было предусмотрено, что «во всех случаях третейский суд принимает решения в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке» (п. 3 ст. 28).

В ГК РФ обычаи (в Кодексе применен термин «обычаи делового оборота») фактически признаны вспомогательным источником права. Под обычаем делового оборота признается, согласно ст. 5 ГК РФ, «сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе»

5) доктрины МЧП - мнение ученых, не рассматривается в качестве источника МЧП.Однако при применении в России норм иностранного права будет учитываться как практика их применения, так и доктрина в соответствующем государстве.

Международный договор. Международный договор Российской Федерации был включен в российскую правовую систему Конституцией 1993 г. Позднее аналогичное положение было закреплено в Законе Российской Федерации 1995г. «О международных договорах Российской Федерации».

Вопросы о том, что следует считать международным договором Российской Федерации, как может быть выражено согласие России на обязательность для нее международных договоров, кто полномочен принимать решение о согласии, каков порядок вступления международного договора в силу для Российской Федерации-относятся к сфере международного публичного права. При изучении МЧП акцент делается на содержании разных видов договоров (межгосударственных, межправительственных, договоров межведомственного характера), которые осуществляют регулирование гражданско-правовых отношений, осложненных иностранным элементом.

Международные договоры могут быть приняты в виде конвенций, пактов, соглашений и т.п. (например, Конвенция о правовой помощи и правоотношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г., Общие условия поставок товаров между организациями стран - членов СЭВ 1968-1988 гг.). Международный договор является одним из старейших видов источников, относимых к таковым большинством исследователей.

Международные договоры, как правило, классифицируются по двум критериям:

По количеству участвующих в них государств;

«территориальному принципу» оценки участников.

В зависимости от количества участников договоры делятся на двусторонние и многосторонние. С точки зрения МЧП особый интерес представляют договоры о правовой помощи. К 1 сентября 2003 г. Россия стала участницей более 30 договоров о правовой помощи. Их ценность для изучения МЧП обусловлена закреплением в таких договорах коллизионно-правовых норм по различным институтам гражданского и семейного права. Классическим примером, получившим широкое признание в последние годы, является Конвенция о правовой помощи и правоотношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. (Минская конвенция). Российская Федерация ратифицировала данную конвенцию в 1994 г. С этого времени она вошла в число источников МЧП, содержащих коллизионные нормы (правила о выборе права при установлении право- и дееспособности, о применении законодательства при заключении брака, решении вопроса об объявлении гражданина умершим и др.).

В качестве других примеров многосторонних договоров можно назвать Венскую конвенцию 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров (около 60 государств-участников); Бернскую конвенцию 1886 г. об охране литературных и художественных произведений (участвуют около 150 государств); Конвенцию 1971 г. об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм (участвуют 65 государств).

Классификация международных договоров на универсальные и региональные основывается на критерии присоединения к ним государств в зависимости от их территориального расположения. Универсальные конвенции охватывают широкий круг государств, не ограниченных рамками определенного региона. К числу таких универсальных договоров можно отнести уже упомянутую Бернскую конвенцию 1886 г., Парижскую конвенцию 1883 г. об охране промышленной собственности.

К региональным относятся договоры, объединившие в круг участников государства конкретного региона, например государства - члены СНГ или государства - члены Европейского союза. Кроме Минской конвенции 1993 г., в рамках СНГ были приняты: Бишкекское соглашение о взаимном признании прав и регулировании отношений собственности 1992 г., Конвенция о защите прав инвестора 1997 г. и др. Ярким примером региональном конвенции в рамках Европейского союза является Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам 1980 г. (впоследствии по значимости переросшая границы регионального соглашения).

Национальный правовой акт всеми без исключения исследователями рассматривается как источник МЧП. Кодификацию МЧП в Российской Федерации по существу представляют следующие правовые акты в своей совокупности:

Раздел VI «Международное частное право» части третьей ГК РФ 2001 г.;

Раздел VII «Применение семейного законодательства к семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства» СК РФ 1995 г.;

Глава 26 «Применимое право» КТМ РФ 1999 г., а также

Национальные законы, которые содержат несколько коллизионных норм (например, Федеральный закон «О лизинге» 2002 г.).

Источником МЧП могут быть и подзаконные акты, содержащие коллизионные нормы. Иерархия действия правовых норм в МЧП аналогична схеме действия правовых норм в любой национальной отрасли права: юридическая сила правовых норм, включенных в законы, выше юридической силы подзаконных актов. Например, если инструкцией о порядке совершения внешнеэкономических сделок будет предусмотрено совершение такого рода сделок без учета «автономии воли» сторон, то будет применяться статья 1210 ГК РФ, закрепляющая принцип «автономии воли», поскольку нормы Гражданского кодекса имеют приоритет перед нормами любой инструкции или иного подзаконного акта.

Основным национальным источником международного частного права России является раздел VI ГК РФ, с 1 марта 2002 г. введенный в действие на территории Российской Федерации. В отличие от действовавшего до этой даты раздела VII Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1991 г., в котором было 13 статей по вопросам МЧП, в раздел VI ГК РФ включено 39 статей. Однако ценность нового раздела определяется включением в него специальных институтов МЧП, таких как институт обратной отсылки, институт императивных норм, институт квалификации юридических понятий. Данные институты получили закрепление в законодательстве многих иностранных государств.

Следующим по удельному весу содержащихся в нем норм МЧП является раздел VII «Применение семейного законодательства к семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства» Семейного кодекса. Отсутствие в наименовании раздела слов «международное частное право» обусловливает, в свою очередь, формирование узкой позиции, ограничивающей МЧП только включением в него трансграничных гражданско-правовых отношений.

По сравнению с ранее действовавшим КоБС РСФСР 1969 г., Семейный кодекс дополнен нормами об алиментных обязательствах, о выборе права при регулировании личных имущественных и неимущественных прав и обязанностей супругов, в него включена статья об установлении содержания норм иностранного семейного права.

В главе 26 КТМ РФ 1999 г. словосочетание «иностранный элемент» получило свое законодательное рождение. Она содержит 14 статей, закрепляющих положения о выборе права применительно к отношениям, возникающим из торгового мореплавания, осложненным иностранным элементом. Представляет регулирование трудовых отношений в рамках данного Кодекса: согласно части 2 п. 2 ст. 416 выбор сторонами трудового договора права, подлежащего применению к отношениям между судовладельцем и членами экипажа судна, не должен приводить к ухудшению условий труда по сравнению с нормами применимого права при отсутствии соглашения сторон. Учитывая, что в Трудовом кодексе РФ 2001 г. нет ни одной коллизионной нормы, формулирование данного правила в Кодексе торгового мореплавания приобретает особое значение.