В данной лекции рассмотрены основные источники права .
ТЕМА: источники права.
Источник права является основанием возникновения права.
Источник права в материальном смысле – внеюридическое основание права, например идеология, философия.
Источник права в формально-юридическом смысле – внешняя форма закрепления и существования правовых предписаний.
Источник – внешне выраженная форма существования чего-либо.
Позитивисткая парадигма: источник права есть форма, правовые нормы – содержание.
Виды источников права:
- Правовой обычай – общепризнанное, официально незафиксированное в правовом тексте, сложившееся в результате многократного и длительного применения правило поведения, санкционированное государством.
Особенности правового обычая:
- Отсутствие официального закрепления
- Давность применения
- Конвенциональность (общепризнанность участниками правоотношений)
- Санкционированность государством. (Правовой обычай – догосударственная форма права. Обычное право – основано на целостных, мифологических правилах, существовало до государства. Обычай это сфера не только мыслей, но и действий. (Оммаж – церемония, оформляющая заключение вассального договора в Западной Европе средних веков).
Разновидности признания обычая в законодательстве:
- Secundum legem – в дополнение к закону. Имеет общий характер, например ст. 5 ГК РФ.
- Praeter legem – там, где нет закона, там где закон молчит. Специальная норма, например ст. 14 ФЗ «О гарантиях прав коренных малочисленных народов Российской Федерации»: могут руководствоваться своими обычаями и традициями если они не противоречат закону. Кстати, в этом ФЗ есть дефиниция обычая.
- Conta legem – помимо закона, напротив закона. Обычай действует даже тогда, когда есть точная норма. Обычай выше закона.
Второй вид источника права – правовой прецедент.
Правовой прецедент – это решение по судебному делу, принятое властной инстанцией, которое становится образцом при рассмотрении аналогичных дел.
Виды прецедентов:
- Принуждающий прецедент – авторитет суда (высокие суды).
- Убеждающий прецедент – действует в силу аргументированности решения).
Основной постулат, которого придерживается суд: его задача решить конкретное дело по существу, а не создать новую норму.
Также прецедент можно разделить на:
- креативный (сложное дело, разрешая которое суд так или иначе создает норму)
- толковательный (интерпретация существующих норм в конкретном деле).
В соответствии со статистикой только 10% решений судов основано на креативном прецеденте и 90% на толковании существующих норм.
Что такое прецедент в романо-германской семье?
Считается, что в этой семье нет судебного прецедента. Но, так или иначе, в континентальной семье есть судебная практика, которая каждый год увеличивает свой вес. Например, в России решения Высшего и Конституционного судов приобретают все большее значение – практика этих судов de facto создает новые нормы.
Российский аналог Ratio decidendi– правовые позиции суда при решении дела.
Считается, что в континентальной семье первичными источниками права являются законы, вторичными – судебная практика и доктрины, обычаи.
В семье общего право первичен закон, вторичен – судебный прецедент, обычай.
Третий вид источника права – нормативный правовой акт (НПА).
Целью принятия НПА является прямое установление правила поведения.
НПА – официальный письменный текст, принятый в определенном порядке, компетентным публично-властным органом либо населением, содержащий норму права.
Признаки НПА:
- Содержит норму права. (Существует НПА и существует вспомогательный акт, цель которого введение нормы в действие либо ее аннулирование, но и вспомогательный акт тоже можно назвать нормой права).
- Существование иерархической системы по юридической силе НПА.
- Официальный процедурный порядок принятия НПА и порядок вступления в силу НПА.
- Официальное опубликование НПА, затрагивающих законные интересы и свободы граждан и субъектов РФ.
- Юридическая сила – значение, которое предписывается НПА в данной правовой системе, оценка его статуса – действительности, место в иерархии, способность порождать юридически значимые последствия.
Классификация НПА по юридической силе:
- Закон, обладающий высшей юридической силой. Признаки: особо усложненный порядок принятия, опубликования и вступления в силу.
- Подзаконные НПА
Классификация законов (именно законов, а не НПА):
- Конституция (Называлась основным законом в 1977году, но сегодня Конституция так не называется – это акт, делающий правовую систему возможной).
- Внесение поправок в конституцию
- Конституции и уставы субъектов РФ
- Законы субъектов
Форма права - специфическое выражение правовых норм, приданием им свойства общеобязательности путем официального закрепления их содержания. Смысловые значения термина «источника права» (ИП):
* ИП в материальном смысле - материальные условия жизни общества, или способ бытия людей;
» ИП в идеальном смысле - предполагает те философские, или мировоззренческие, начала, что легли в основу данной правовой системы; »ИП в юридическом (формальном) смысле - различные способы внешнего выражения права; формальные источники являются носителями информации о правилах, моделях поведения субъектов права. Термин «источник права» и «форма права» используются в юридической науке как тождественные. Чаще всего рассматриваются источники в юридическом смысле. Юридические источники права - официальные формы выражения и закрепления норм права, действующих (признаваемых) в данном государстве.
Виды источников права:
* Правовой обычай - исторически первый источник права - первые законы государства представляли собой санкционированные им обычаи. Обычай приобретает правовой характер после его признания и одобрения государством. Одновременно этот обычай получает и защиту со стороны государства. Сейчас признается обычай делового оборота (Статья 5 ГК РФ) - сложившееся и широко используемое в предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком- либо документе;
«Правовой прецедент - решение судебных или административных органов по конкретному делу, которое впоследствии принимается за обязательное правило при рассмотрении аналогичных дел. Судебному прецеденту присущи следующие черты:
обладает общеобязательной юридической силой;
результат правотворческой деятельности судов;
находится в подчиненном по отношении к закону положении, т.к.:
- а) законом может быть отменено действие судебного прецедента
- б) суд, создавая прецедент, должен действовать в соответствии с законом;
- в) после принятия закона прецедент прекращает свое действие.
Правовая доктрина (теории, учения) - в Древнем Риме суды обязаны были ссылаться при вынесении решений на работы пяти наиболее известных римских юристов - Ульпиана, Павла, Гая, Папиниана и Модестина. Отечественная наука и практика не признают юридическую доктрину официальным источником права - судья при рассмотрении конкретного дела не вправе в основание своего решения ссылаться на труды ученых или их комментарии; эти работы могут служить только справочным, вспомогательным материалом. Для правовой доктрины характерны следующие признаки:
она результат профессиональной научной деятельности;
служит способом выражения позиций ученых по различным проблемам правового содержания;
имеет особую форму выражения -- научного исследования текстового изложения каких-либо правоположений, правовых принципов и т. д.;
обладает общезначимостью, так как отражает потребности социально-экономического, политического и духовного развития государства и общества на конкретном историческом этапе.
Нормативные договоры - это соглашения двух или более субъектов по конкретному вопросу, в результате которых устанавливаются, конкретизируются или изменяются нормы права . Нормативные договоры служат основой для принятия последующих НПА. По содержанию нормативные договоры - это юридические акты, закрепляющие волеизъявление сторон по поводу взаимных прав и обязанностей. Например, м/н акты -конвенции, соглашения, межгосударственные договоры. Они заключаются по взаимному соглашению и устанавливают для участников соответствующие права и обязанности, которые учитываются во внутригосударственном праве. Федеративный договор 1992 года «о разграничении предметов ведения между РФ и органами власти субъектов РФ». Особенности нормативных договоров:
они ставят своей целью реализацию общественного интереса, общего блага, например, распределение компетенции между органами государства, обеспечение прав и свобод человека и гражданина и др.;
представляют собой волевое соглашение не менее двух субъектов, один из которых или оба наделены государственно-властными полномочиями;
заключаются на основе норм публичного нрава -- конституционного, административного, финансового и др.;
подлежат обязательной публикации в силу общеобязательности договорных условий;
оформляются по определенным процедурно-процессуальным
правилам;
являются источником права.
* Религиозные нормы - в первую очередь играют роль в теократическом государстве - принимаемые законы не могут противоречить религиозным нормам; мусульманское, индуистское, иудейское право основаны на религиозных источниках: церковных книгах, актах религиозных органов и деятелей (Коран - священная книга всех мусульман; Сунна - предание о делах и изречениях пророка Мухаммеда; иджма - согласие исламского общества относительно обязанностей правоверного; в совокупности они образуют шариат, являющийся основным источником мусульманского права);
«Принципы права - в ГК РФ установлено, что при применении аналогии права необходимо опираться на принципы разумности, справедливости и добросовестности. Виды принципов :
* Общеправовые - присущи всем отраслям права (принципы справедливости, гуманизма, законности);
»Межотраслевые - присущи нескольким отраслям права (процессуальные отрасли закрепляют принципы независимости судей, состязательности и равноправия сторон, гласности);
* Отраслевые - отражают специфику той или иной отрасли права. СП - принцип равноправия женщины и мужчины в семейных отношениях; в ТП - принцип свободы труда, охраны труда и здоровья работников и т.д.
» Судебная практика - в РФ: суды имеют право оценить НПА на его соответствие закону; отменить акты, противоречащие закону; разъяснения Пленумов Верховного Суда РФ и высшего арбитражного Суда РФ служат нередко основанием к новому пониманию и применению норм права - это вторичный источник права, они дополняют закон. Судебная практика все больше утверждается как источник права. Применительно к современной России это означает, что:
- * в соответствии с Конституцией у судов общей юрисдикции появилась новая функция оценки законов и иных нормативных правовых актов. Так, согласно ч. 2 ст. 120 Конституции РФ «суд, установив при рассмотрении дела несоответствие акта государственного или иного органа закону, принимает решение в соответствии с законом». Ранее суд выражал свое отношение к закону или иному акту путем его толкования, уясняя смысл и цель закона. Теперь одного толкования недостаточно. Суд должен оценить закон с точки зрения его соответствия Конституции и общепринятым нормам и принципам международного права. И если такого соответствия нет, то суд не должен применять данный закон или акт;
- * существенно расширена правозащитная функция судов: в судебном порядке можно обжаловать практически любые решения, Действия и бездействие государственных органов и органов МСУ, общественных объединений и должностных л иц, которыми нарушены, ущемлены или созданы препятствия для Реализации прав и свобод граждан или незаконно возложены какие-либо обязанности. Кроме того, существенно расширены полномочия судов на дачу санкции на заключение под стражу, продление
- * М/н право - конституции большинства государств закрепляют, что общепризнанные нормы и принципы м/н права и договоры между государствами являются источником внутригосударственного права, а нередко имеют приоритет перед последними.
«Нормативный правовой акт (НПА) - акт правотворческих органов государства, содержащий нормы права, принимаемый в особом порядке и в конкретной письменной форме, а также состоящий в иерархических отношениях с другими актами; Характеристики :
письменная форма;
исходят от государства: государственных органов и должностных лиц, наделенных правом принимать нормы права, изменять или дополнять их;
принимаются в особом порядке, называемом правотворческий процесс»;
иерархическая подчиненность актов.
Нормативные правовые акты представляют собой пирамиду, верхушку которой занимает Конституция, далее следуют законы разнообразного вида, в том числе конституционные, затем подзаконные акты, к которым относятся указы Президента, Постановления Правительства, министерств, государственных комитетов, федеральных служб.
Кафедра теории права, государства и судебной власти является одним из учебных и научных подразделений Российского государственного университета правосудия. Была создана 1 января 2000 года.
Возглавляет кафедру доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист РФ, заслуженный деятель науки РФ, академик РАЕН, ректор Российского государственного университета правосудия Ершов Валентин Валентинович .
Должность заместителя заведующего кафедрой
По учебной работе занимает кандидат юридических наук, доцент Власова Татьяна Валентиновна ;
Организационно-техническую работу кафедры обеспечивает специалист по учебной работе 1 категории Кузова Мария Александровна .
Основными направлениями работы кафедры являются: организация и совершенствование учебного процесса; участие преподавателей кафедры в работе факультетов Российском государственном университете правосудия; подготовка научно-педагогических кадров по плану работы кафедры и Университета; методическая работа; научно-исследовательская работа.
Основными задачами кафедры являются:
- проведение учебных занятий по дисциплинам кафедры;
- проведение научных исследований по специальности 12.00.01 - Теория и история права и государства; история учений о праве и государстве;
- совершенствование учебного процесса в соответствии с учебными образовательными стандартами.
На кафедре преподаются следующие учебные дисциплины:
- Теория государства и права;
- Проблемы теории государства и права;
- Юридическая техника;
- История и методология юридической науки;
- История политических и правовых учений;
- Система права России и тенденции её развития;
- Актуальные проблемы современного правопонимания;
- Судебная власть в условиях глобализации;
- Актуальные проблемы теории государства и права;
- Соотношение международного и внутригосударственного права;
- Аналитическая информация в сфере правотворчества и правоприменения;
- Современные проблемы правотворчества;
- Институт юридической ответственности в российском праве;
- Проблемы юридической герменевтики;
- Современные проблемы реализации права;
- Коллизионное право в условиях глобализации;
- Теория государства в условиях глобализации;
- Правоприменительные акты в системе правового регулирования;
- Понятийный аппарат законодательства;
- Юридическая природа решений ЕСПЧ;
- Правоведение;
- Право;
- Основы права;
- Осуществление защиты прав и свобод граждан.
Подготовка специалистов осуществляется на всех формах обучения следующих факультетов:
- факультет подготовки специалистов для судебной системы очной формы обучения;
- факультет подготовки специалистов для судебной системы заочной формы обучения;
- факультет подготовки специалистов для судебной системы на базе среднего профессионального образования юридического и экономического профилей;
- факультет непрерывного образования по подготовке специалистов для судебной системы;
- факультет повышения квалификации и переподготовки судей, государственных гражданских служащих судов общей юрисдикции и судебного департамента;
- факультет повышения квалификации и переподготовки судей и государственных гражданских служащих арбитражных судов;
- экономический факультет.
На кафедре ведётся подготовка магистрантов по программе «Теория и практика правопонимания, правотворчества и правоприменения в условиях глобализации».
На кафедре открыта аспирантура по специальности 12.00.01 - теория и история права и государства, история учений о праве и государстве, в которой обучаются аспиранты очной и заочной форм обучения, а также соискатели, активно занимающиеся научно-исследовательской работой.
При кафедре работает научный кружок «Теория государства и права», руководителем кружка является преподаватель кафедры Комарова Т.Н.
С аспирантами и соискателями кафедры научные руководители проводят коллоквиумы по темам курсов «Теория государства и права» и «История политических и правовых учений».
Совместными усилиями членов кафедры и отдела теории и истории права, государства и судебной власти проводятся ежегодные международные научно-практические конференции и методические семинары, дни кафедры.
Сферу научных интересов кафедры составляют вопросы общей теории государства и права, философии и социологии права, юридической техники, форм и источников права, проблем правоприменения и правотворчества, соотношения международного и национального права, правового государства и гражданского общества. В целом преобладают фундаментальные и прикладные теоретические исследования, обусловленные профилем кафедры.
Сотрудники кафедры являются членами редколлегий ведущих научных журналов страны: «Российское правосудие», «Судебный вестник», «Российская юстиция», «Российский юридический журнал», «Социологические исследования», «Зарубежное законодательство и сравнительное правоведение», «Права человека. Практика Европейского Суда по правам человека», регулярно принимают участие в международных научных конференциях, проводимых в России и за рубежом. Активно развивается сотрудничество с иностранными образовательными и научными учреждениями по вопросам подготовки кадров для судебной системы.
Формы (источники) права: понятие и виды
Понятие форм (источников) права
Форма (источник) права – это способ внешнего выражения и закрепления норм права.
Известно понятие внутренней и внешней формы права .
Первое обуславливает структуру и связи.
Существуют такие доводы, что:
1.Понятия «источник права» и «форма права» сходны
2.Понятие «источник права» шире по своему значению, нежели «форма права»
Последняя мысль доминирует сегодня. Ведь само слово «источник» означает любое начало или основание, причины исходного пункта. Применение в правовой сфере источника права подразумевается в 3-х формах:
- Материальное значение (формы собственности и т.п.).
- Идеологическое значение (правосознание и т.п.).
- Формально-идеологическое значение (и есть форма права)
Существуют такие основные виды источников права:
1.Нормативно-правовой договор.
2.Нормативно-правовой акт.
3.Правовой прецедент.
4.Правовой обычай.
Рассмотрим подробно каждый из этих пунктов.
Нормативно-правовой договор
И так, нормативно-правовой договор представляет собой совместный документ, включающий нормы права, которые являются результатом обоюдного согласия сторон.
Нормативно-правовой договор является один из главных источников права на международном уровне. На внутригосударственном уровне нормативно-правовой договор представлен, в том числе в виде коллективного договора.
Нормативно-правовой акт
Нормативно правовой акт – это документ в письменном виде исходящий от государственного органа, который содержит юридические нормы.
Для большинства правовых систем является фундаментальной и наиболее распространенной формой права.
Признаки нормативных правовых актов:
- в любом случае содержит общепринятые правила (моделирование действий людей в похожих ситуациях);
- неисчерпаемы в единичном использовании и неперсонифицированы (т. е. рассчитаны на одно действие, относящее условно к человеку, обстоятельствам места и времени). Рассчитан на регулировку в неограниченном количестве случаев, относится к неопределенному кругу лиц (граждане определенного возраста или пола) с непрерывным действием.
Нормативные акты в зависимости от юридической силы разделяются на законы и подзаконные акты, их юридическая сила напрямую зависит от органа власти издавшего нормативный акт, его полномочий и положения в государственном механизме.
Правовой прецедент
Правовой прецедент представляет собой решение органа государственного аппарата по отношению к определенному юридическому делу, которое общеобязательно для всех аналогичных и есть правовым прецедентом.
Виды правовых прецедентов различаются по их связи с судебными или административными органами власти.
Видимое место среди других форм права прецедент занимает во многих современных государствах. Впервые его понятие было введено в Англии. Грани же его действий в каждой стране разные.
Правовой обычай
Правовой обычай подразумевает разрешенный государственный обычай, обозначающий признание неукоснительных правил поведения, направленных субъектам права.
Ему присущи такие отличия как: общеобязательность и охрана государством от нарушений. Правовые обычаи имеют корни ещё с V в. до н.э., которые послужили возникновению права в целом. В сегодняшних государствах межобщественные отношения, которые регулируются с помощью данного источника права очень малы и ограничены. Примером такой формы права может быть признание общегосударственным праздником Пасхи.
В некоторых источниках религиозные догмы, имеющие значение для религиозного права, а так же юридические доктрины, выражающие в виде идей, теорий или концепций, так же относятся к формам права.
Финансовое право представляет собой совокупность норм, регулирующих отношения по накоплению и распределению финансов. Его составной частью служат нормы, предусматривающие формирование гос. бюджета, бюджетные права федеральных органов гос. власти РФ, органов субъектов федерации и местного самоуправления, порядок составления и утверждения бюджета, контроль за его выполнением. Земельное право – это совокупность норм, регулирующих отношения, складывающиеся по поводу распоряжения и управления земельными ресурсами, находящимися в собственности гос-ва или в частном владении, в связи с их использованием и охраной. Гражданское право объединяет нормы, которые определяют правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осущ-ния права собственности и других вещных прав, регулирует договорные, другие имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения. Участниками гражд-ких правоотношений выступают чаще всего граждане и юридические лица. Гражданско-процессуальное право регулирует отношения, возникающие в процессе рассмотрения судами гражданских, трудовых и семейных споров. Трудовое право объединяет систему норм, которые регулируют трудовые отношения рабочих и служащих (работников) с предприятиями, организациями, учреждениями. Трудовое право регулирует такие вопросы, как порядок заключения и расторжения трудового договора, рабочее время и время отдыха, заработная плата, трудовая дисциплина и материальная ответственность, разрешение трудовых споров. Семейное право представляет собой совокупность норм, регулирующих отношения, связанные с браком и принадлежностью человека к семье: порядок вступления в брак, основания его прекращения, взаимные права и обязанности супругов, родителей и детей, а также других членов семьи, условия и порядок усыновления, установления опеки и попечительства. В основе семейного права РФ лежит Кодекс о браке и семье. Уголовное право объединяет нормы, которыми устанавливаются основания уголовной ответственности и освобождения от нее, формулируются понятие преступления и цели наказания, виды уголовных санкций и порядок их применения, определяется круг общественно опасных деяний, которые признаются преступными. Уголовно-процессуальное право составляют нормы, регламентирующие порядок производства по уголовным делам. Данная отрасль права регулирует деятельность органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда при расследовании и разрешении уголовных дел.