1. Теологическая теория.

1) Появляется в древности на Востоке, в Древней Греции.

2) Появляется в силу простоты понимания того, что право происходит от Бога.

3) Способствует стабильности и властвованию церкви в государстве, суд был религиозным (главную роль играли священники), способствует формированию теологических государств.

4) Сейчас актуальна в исламских странах. Россия тоже пережила период теократического государства (Русь с IX века до конца XIV века, при Петре I государство стало клерикальным, с 1917 года – светское государство). Теория актуальна из-за стабильности, которую она гарантирует.

Вплоть до периода средневековья теологическая и патриархальная теории имели приоритет, под их воздействием развивалось партикулярное право (княжеские грамоты, вассальные отношения), каноническое право (церковное). В содержании права преобладает правовой обычай, патриархальные нравы. Под воздействием этих теорий формировались Судебники и Соборное Уложение.

Бурный рост промышленности и буржуазии, которой мешала архаичность права, вынудил создать более прогрессивную теорию, обосновывающую равноправие, формальное равенство людей и дававшее простор рациональным (от ratio) преобразованиям. В традиционных правовых системах начинают формироваться предпосылки рационального права.

2. Естественно-правовая теория.

1) В XVII веке (особенно во второй его половине) в Европе наряду с договорной теорий возникновения государства формулируется и естественно-правовая теория. Руссо, Локк, Гроций – ее основоположники. Центры распространения этой теории: Франция и Англия.

2) Истоки естественно-правовой теории черпались из римского права, где за гражданами признавались естественные неотчуждаемые права человека. Согласно естественно-правовой теории все люди по природе равны, следовательно все люди формально равны (на не фактически). Смысл естественно-правовой теории достигается не сразу, она идеалистична и утопична. Существует право естественное и право позитивное (создается государством). Право позитивное не должно противоречить праву естественному. Права человека понимались как урегулированная правовыми средствами свобода (“Моя свобода кончается там, где начинается свобода другого”)

3) Естественно-правовая теория способствовала установлению конституционного строя в Америке и Европе, но носила революционный характер, так как могла подвергнуть ревизии все позитивное право на предмет соответствия естественному праву (к примеру, смертная казнь и право на жизнь). Появились апелляционные и кассационные суды. Революционный характер естественно-правовой теории создавал предпосылки к тому, что и новые конституции и законы тоже будут пересматриваться, а победителям нужна была стабильность.

3. Историческая школа права.

1) Возникла на рубеже XVIII-XIX веков в Германии. Основоположники: Совиньи, Гуго.

2) По данной теории право формируется постепенно, выражая дух и традиции народа, и не один правитель не может по своему усмотрению изменить право. Историческая школа права консервативна, но демократичнее патриархальной или теологической теории (по которым право создается правителем).

3) Историческая школа права обеспечивает преемственность в развитии государства и права, их стабильность. Недостатки: завышается роль традиции, обычаев.

4) Теория популярна в Великобритании.

4. реалистическая школа права.

1) Появилась в XIX веке в Америке и Германии. Основоположник – Рудольф Иегер.

2) По данной теории право – это защищенный государством интерес субъекта, состоящий в фактическом праве субъекта действовать в своих интересах. Борьба за свое право и есть высшая ценность права. Право принадлежит тому, кто умеет им пользоваться и может его защитить. В таком случае должна хорошо работать фискальная система.

3) Реалистическая школа права служит основой правового воспитания. Если вы не боритесь за свои права, то их у вас и нет. Главный способ защиты прав – самозащита.

5. Нормативисткая теория права.

1) Появилась в Германии. Основоположник – Кельзен.

2) Право представляет собой целостное системное иерархическое явление, вершину которого образует абстрактная гранднорма – высшее воплощение социальной справедливости. Теория достаточна проста и не вдается в содержательную структуру права.

3) Достоинство теории состоит в положениях о целостности и системности права, отсутствии в нем противоречий.

6. Классовая теория права.

1) Появилась в XIX веке. В Англии: Льюис, Морган. В Германии: Маркс, Энгельс. В России: Ленин, Плеханов.

2) Право представляет собой выраженную в нормах волю экономически и политически господствующей социальной группы. Эта теория экономически детерминирована. Право предстает как надстройка над базисом, зависящая от него, но при этом оказывающая влияние на развитие экономических отношений. В этой теории государство понимается как машина, поэтому в теории есть много “технических” терминов. По данной теории социалистическое государство уже называется полугосударством, в котором есть полуправо, так как право перестает быть выразителем воли отдельного класса.

7. Психологическая теория права.

1) Появилась в XIX–XX века. Основоположники: Петражицкий, Фрейд, Ницше.

2) Право – это выражение бытия психики человека в форме юридического долга (совпадение правовой обязанности и нравственности). Человеку свойственно жить, подчиняясь общей воле. Эта потребность оказывается характерна не для всех, согласно психологической теории права такие сферы права как семейное, гражданское права – это удел людей с высокой нравственностью, интеллектом и порядочностью. Ницше даже выделил понятие Героя. По данной теории брак, к примеру, является уделом Героев. По мнению Ницше были и государства-Герои – Германия.

Функции права – это основные направления воздействия правовых норм и предписаний на общественные отношения, обусловленные сущностью и социальным назначением права. Функции права делятся на:

1. Неюридические (внешние) функции:

1) Организационная функция.

2) Информационная функция.

3) Воспитательная функция.

4) Координирующая функция.

5) Управляющая функция.

6) Идеологическая функция.

7) Экономическая функция.

8) Политическая функция.

9) Социальная функция.

2. Собственно юридические функции:

1) Регулятивная функция.

а) Регулятивно-статическая функция (предусматривает определение круга участников отношений и наделение участников правами и обязанностями)

б) Регулятивно-динамическая функция (направлена на обеспечение реализации прав и свобод субъектов отношений).

2) Охранительная функция (представлена нормами уголовного права, административного права, трудового права).

3) Стимулирующая функция (закрепление условий, необходимых для приобретения определенного статуса, к примеру, студент получает право на отсрочку от армии).

4) Поощрительная функция.

1.3.1. Источники права

Понятие «правовая норма» является абстрактным, существующим в пространстве других абстрактных понятий типа «правило поведения» (см. раздел1.1.3.).

Формой существования правовых норм, так сказать, на «физических носителях» (глиняные таблички, бумага, компьютерные файлы,..) являются законы, указы, решения судов и другие источники права.

Источники права - это акты органов государства, устанавливающие или санкционирующие (признающие) правовые нормы.

В научной и учебной литературе обычно выделяют следующие виды источников права.

• Правовой обычай : исторически сложившееся путем многократного повторения правило поведения, санкционированное государством в качестве общеобязательного правила. Большинство древних юридических памятников представляют собой записанные правовые обычаи (например, древнеримские «Законы XII таблиц», древнерусская «Русская Правда»).
  
• Юридический прецедент: конкретное решение по определенному делу судебного или административного органа, которое становится обязательным при решении аналогичных дел в будущем.
• Нормативный акт: документ, принимаемый специально уполномоченным органом государства, который устанавливает, изменяет или отменяет правовые нормы. Отличается от правового обычая специальным механизмом принятия, формальной и структурной четкостью.
  
• Нормативный договор: двустороннее или многостороннее соглашение субъектов права, содержащее правовые нормы (например, международно-правовой договор или договор об образовании федерации или конфедерации).

Обычно в конкретном государстве преобладает какой-то определенный вид источников права. Например, в древних государствах, когда еще не сложились специальные органы, уполномоченные разрабатывать и принимать нормативные акты, преобладающим видом являлся правовой обычай. Издание специальных документов, представлявших собой свод правовых обычаев, воспринималось современниками не как собственно создание правовых норм, а как чисто техническая операция, направленная на сохранение и систематизацию уже существующих правовых норм.

В большинстве современных государств (кроме государств с правовой системой англо-саксонского типа - см. раздел1.3.ХХХХ.) основной формой существования правовых норм являются нормативные акты.

1.3.2. Нормативные акты

Нормативные акты принимаются различными органами государства, специально уполномоченными устанавливать правовые нормы.

В современных государствах сложилась достаточно четкая и универсальная иерархия нормативных актов, связанная с иерархией органов государства. В применении к нормативным актам иерархия обозначается понятием «юридическая сила» : одни акты обладают большей юридической силой, то есть «главнее», чем другие.

С этой точки зрения можно классифицировать нормативные акты следующим образом (в порядке убывания юридической силы): конституция, законы, подзаконные акты.

1. Конституция - основной закон государства.

Конституция закрепляет наиболее фундаментальные вопросы организации государства (чаще всего также и общества данной страны).

В частности, большинство современных конституций содержат положения по следующим вопросам: основы общественного строя, правовое положение личности (в том числе права и свободы человека), порядок формирования и деятельности высших органов государства, порядок принятия законов, территориальное устройство государства.

С точки зрения формы конституции, она может представлять собой:

1. Отдельный акт (собственно Конституция страны - например, Конституции США, Франции, России). Первые конституции как отдельные документы появились в штатах будущих США в 70-е годы XVIII века. Самая старая из действующих в современных государствах конституций такого типа - Конституция США 1787 года. Иногда отдельные вопросы конституционного уровня детализируются в специальных законах, на которые дается ссылка в Конституции (например, «федеральные конституционные законы» в России, «органические законы» во Франции).
2. Набор связанных актов (например, в Финляндии - 4 «органических закона», в Швеции - 3 «основных закона», ни один из которых не называется собственно «конституцией»).
3. Совокупность правовых норм, содержащихся в некоторых исторических документах или даже в неписаных правовых обычаях (Великобритания, Израиль). В этом случае правильнее говорить не о конституции как основном законе, а о системе конституционных норм.

В федеративных государствах, помимо общегосударственной Конституции, существуют конституционные акты субъектов федерации, например: Конституции штатов США; Конституции республик, уставы краев, областей в Российской Федерации.

«Особость» конституции как основного закона, определяющего фундаментальные вопросы государства и общества, фиксируется особым порядком принятия и изменения конституции, отличающимся от порядка принятия и изменения других законов государства. Особый порядок изменения конституции направлен на то, чтобы конституцию было сложно изменить, что обеспечивает стабильность фундаментальных основ государства и общества.

Некоторые конкретные способы принятия конституций:

1. Принятие квалифицированным большинством парламента (то есть не просто большинством голосов депутатов, а 2/3 или даже 3/4 голосов). Так были приняты, например, Конституции СССР 1977г. и Греции 1975г.
2. Принятие специально созванным конституционным представительным органом. Так были приняты, например, Конституции Италии 1947г., Португалии 1976г.
3. Принятие на референдуме (всенародном прямом голосовании). Так были приняты, например, Конституции Франции 1958г., России 1993г.
4. Дарование монархом (так называемое «откроирование») - например, Конституции Катара, Кувейта.

Некоторые конкретные способы изменения конституции:

1. Квалифицированное большинство парламента.
2. Двойное (повторное) голосование в парламенте, в т.ч. с обязательными перевыборами парламента и утверждением изменений новым составом парламента (Бельгия, Финляндия);
3. Утверждение принятых парламентом изменений конституции субъектами федерации (например, поправки к конституции соответствующих стран должны одобрить более 1/2 штатов Индии; 3/4 штатов США; 2/3 республик, краев, областей и прочих субъектов федерации России).
4. Утверждение поправок на референдуме (Швейцария).
5. Изменение конституции специально созываемым конституционным представительным органом (Россия, США).

2. Законы - нормативные акты, принятые высшим законодательным органом (парламентом) и подписанные главой государства.

В современных государствах существуют достаточно жестко установленные и весьма сложные процедуры принятия законов, в которых можно выделить следующие стадии:

• Законодательная инициатива. Существуют субъекты, обладающие правом законодательной инициативы, т.е. возможностью вносить в парламент законопроекты, которые парламент обязан рассмотреть. Обычно таким правом обладают депутаты парламента, президент, правительство и прочие высшие государственные органы и должностные лица. Иногда такое право предоставлено общественным организациям. Прочие лица, желающие внести законопроект, должны использовать свое влияние на субъектов законодательной инициативы.
• Подготовка проекта. Кто-то должен написать текст законопроекта, согласовать его с действующим правом, подготовить всевозможные справки о необходимости законопроекта и о последствиях его принятия или непринятия. Обычно это делают либо те, кто заинтересован в проекте, либо аппараты правительства или министерств, либо сами депутаты или аппарат парламента.
• Обсуждение в парламенте. Парламенты имеют внутреннюю структуру: они разбиты на комитеты, комиссии и другие подмножества депутатов по направлениям работы (например, по бюджету, налогам, экономики, промышленности, обороне и т.д.). Поступившие в парламент законопроекты после включения в план работы направляются соответствующим профильным комитетам или комиссиям парламента. Эти органы готовят заключения по законопроектам, привлекая правительство, экспертов, проводя парламентские слушания, опросы общественности и заинтересованных лиц и пр. При этом снимаются разногласия, учитываются различные интересы. Крайне редко в развитых парламентах на голосование выносится проект, не прошедший подробной предварительной «обкатки». В большинстве случаев еще до голосования выясняется мнение основных фракций парламента. Заведомо «непроходные» проекты не доходят до пленарных заседаний парламента.
• Принятие закона. Обычно в двухпалатных парламентах (см. раздел1.2.2.) требуется набрать большинство голосов в каждой из палат. В некоторых странах палаты в этом смысле равноправны: законопроект может сначала быть принят любой палатой, потом отправиться в другую. Если другая палата тоже принимает законопроект, он поступает на подпись главе государства. Если другая палата отклоняет проект, либо вносит в него изменения, запускается согласительная процедура. В некоторых странах путь законопроекта установлен более жестко: сначала обязательно нижняя палата, потом - верхняя (например, в России законы принимаются Государственной Думой, после чего направляются на утверждение Совету Федерации). Совместные заседания палат по принятию закона (как было в СССР и в РСФСР) проводятся в мировой практике очень редко.
• Подписание и обнародование закона. Конституции обычно устанавливают, что законы вступают в силу после их подписания главой государства и опубликования. Право главы государства подписать (или не подписать - право вето) принятый парламентом закон бывает как формальным (европейские монархии), так и вполне реальным и применяемым на практике (США, Россия). Обычно конституции устанавливают процедуры преодоления вето главы государства квалифицированным большинством голосов парламента.

Практически на всех стадиях законодательного процесса имеются возможности для лоббирования лицами, заинтересованными в принятии (или, наоборот, в провале) законопроекта. Конкретные формы лоббирования чрезвычайно разнообразны - от мягкой просветительской работы с законодателями (большинство из которых не являются специалистами по вопросам большинства законопроектов) до жестких и иногда, мягко говоря, не очень законных способов. С последними везде борются, но еще нигде не победили.

В федеративных государствах помимо федеральных законов имеются законы субъектов федерации. Эти законы принимаются по предметам ведения регионов - субъектов федерации (например, региональный бюджет, региональные налоги, программы развития региона) и действуют на территории этих регионов. Процедура их принятия аналогично описанной выше. Например, закон Московской области принимается Московской областной Думой и подписывается Губернатором Московской области.

3. Подзаконные акты - акты главы государства и органов исполнительной власти, содержащие правовые нормы: указы президента, постановления правительства, распоряжения министерств, постановления губернаторов и пр.

Подзаконные акты имеют свою собственную иерархию, соответствующую положению издавшего их должностного лица или органа в системе органов государства.

Завершая раздел о нормативных актах, сделаем три замечания.

1. От нормативных актов следует отличать акты ненормативные (исполнительно-распорядительные решения по конкретным ситуациям, индивидуальные предписания), которые в строгом юридическом смысле не являются источниками права, хотя издаются теми же органами, что и нормативные акты. Нормативные акты отличаются от ненормативных по следующим признакам: 1)Адресование неопределенному или широкому кругу лиц. Например, постановление о налоговых льготах для всех предприятий с участием инвалидов - акт нормативный; постановление о налоговых льготах для предприятия «ОАО Инвалид» - не нормативный акт. 2)Возможность неоднократного применения акта. Например, нормативный акт Уголовный Кодекс можно применять неоднократно; указ о помиловании конкретных лиц или постановление об амнистии - один раз. Бывают ситуации, когда в одном документе имеются как правовые нормы, так и индивидуальные предписания. В этом смысле такой документ следует считать «нормативным актом», но «источником права» будет, строго говоря, только та его часть, где устанавливаются правовые нормы.
2. В некоторых случаях нормативные акты принимаются не уполномоченным государственным органом, а непосредственно населением, на референдуме. В частности, на референдуме приняты некоторые конституции (Франции 1958 года, России 1993 года); на местных референдумах в ряде штатов США устанавливаются местные налоги; по различным вопросам референдумы постоянно проводятся в Швейцарии. Юридическая сила таких решений всегда выше, чем у решений государственных органов. От референдумов, на которых утверждаются конкретные нормативные акты, следует отличать консультативные референдумы, не имеющие прямого юридического значения и обычно проводящиеся с политическими целями - например, референдум 1991 года о сохранении СССР или референдум 1993 года об экономической политике России.
3. О терминологии. Очень часто под словами «законы, законодательство» понимают не только законы в собственном значении этого слова (акты, принятые парламентом), но и всю совокупность нормативных актов или даже всех вообще документов по конкретному вопросу. Например, если вы откроете любой сборник типа «Законодательство России о труде», то обнаружите в нем не только собственно законы, но и указы Президента, постановления Правительства, приказы Министерства труда и социального развития, разъяснения Пленума Верховного Суда и даже, возможно, совместные постановления ЦК КПСС, Совета Министров СССР и ВЦСПС (некоторые из них все еще действуют). Бывает и наоборот, некоторые документы, являющиеся законами в собственном значении этого слова, имеют конкретные названия другого типа, например: Гражданский кодекс, Кодекс законов о труде.

1.3.3. Система права

Система права - это строение права, деление его на составные части с точки зрения содержания правовых норм, то есть определенных общественных отношений, которые эти нормы регулируют.

Правовые нормы можно группировать в некоторые множества правовых норм, регулирующие более или менее широкие сферы общественных отношений.

В научной и учебной литературе обычно выделяют следующую иерархию общности:

1. Правовая норма - элементарное общеобязательное правило поведения - так сказать, «квант» права.
2. Правовой институт - совокупность относительно обособленных норм, регулирующих близкий круг общественных отношений (например, институт выборов в государственном праве, институт права собственности в гражданском праве, институт преступления в уголовном праве,..).
3. Отрасль права: совокупность правовых институтов (иногда включают подотрасли), регулирующих однородную область общественных отношений (например, государственное право, гражданское право, уголовное право,..).

Понятно, что деление права на составные части происходит в абстрактном «пространстве» правовых норм. Нигде не существует никакого официально утвержденного полного списка правовых норм, сгруппированных по правовым институтам и по отраслям права. Поэтому конкретная структура права - в том числе перечень отраслей права, набор правовых институтов - определяется разными авторами по разному даже для права конкретного государства в конкретный период времени.

В то же время в научной и учебной литературе сложились достаточно универсальные критерии для выделения отраслей права, среди которых основными являются следующие:

1. Предмет правового регулирования - то есть определенная, достаточно широкая и вместе с тем более или менее отделенная от других сфера общественных отношений. Например, есть отношения супругов, родителей и детей - отсюда семейное право; есть отношения между государством и налогоплательщиками по поводу налогов - отсюда налоговое право; есть отношения между работниками и работодателями - отсюда трудовое право.
2. Метод - то есть способы регулирования общественных отношений, которые могут быть для одних отраслей преимущественно жесткими, закрытыми (запрещено все, что прямо не разрешено), а для других отраслей - напротив, преимущественно мягкими, открытыми (разрешено все, что прямо не запрещено). Для одного типа объектов в различных отраслях права применяются различные методы правового регулирования. Например, финансы являются объектом общественных отношений как в налоговом праве, так и в гражданском, однако налоговое право устроено гораздо более жестко, чем гражданское.
3. Наличие базовых источников права Например, в российском законодательстве базовым источником государственного права является Конституция России, гражданского права - Гражданский кодекс, семейного права - Семейный кодекс.

Конкретная система отраслей для права конкретных государств выглядит весьма разнообразно. В большинстве государств можно выделить государственное (конституционное) право, гражданское право, трудовое право, семейное право, налоговое право. В некоторых государствах отдельно выделяются торговое право, земельное право, административное право. В СССР в отдельные отрасли выделялись колхозное право и хозяйственное право.

Система права современной России подробно рассмотрена во второй части настоящего учебника.

Завершая раздел о системе права, сделаем два замечания.

1. Понятия «система права» и «система законодательства» не совпадают. Во-первых, это понятия из разных «пространств»: система права - из абстрактного пространства правовых норм; система законодательства - из конкретного пространства физически существующих документов. Во-вторых, конкретный нормативный акт может содержать нормы различных отраслей права. Например, Федеральный закон «О приватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации» содержит нормы государственного и административного права (устанавливает систему органов приватизации и компетенцию органов государственной власти по вопросам приватизации), нормы гражданского права (устанавливает порядок заключения сделок приватизации), нормы трудового права (устанавливает гарантии трудовых отношений для работников приватизируемых предприятий).
2. Помимо отраслей внутреннего права конкретного государства, существует международное право . Оно не входит в систему какого-либо внутригосударственного права, поскольку устанавливается не отдельным государством, а соглашениями государств. Международное право обычно подразделяется на международное публичное право , регулирующее отношения между государствами, и международное частное право , регулирующее отношения (прежде всего гражданско-правовые) с участием иностранных физических или юридических лиц, либо по поводу объектов, находящихся за границей. Источниками международного права являются международные конвенции и договоры, уставы и акты международных организаций, международные правовые обычаи.

1.3.4. Структура и виды правовых норм

Вернемся теперь к рассмотрению элементарного абстрактного понятия «правовая норма».

Идеальная правовая норма выглядит примерно следующим образом: описание ситуации, когда она применяется (например, у налогоплательщика был доход за отчетный год); описание собственно правила поведения в этой ситуации (надо подать налоговую декларацию и уплатить налог); определение ответственности за невыполнение правила (штраф за неподачу декларации или за неуплату налогов).

Соответственно, в научной и учебной литературе обычно рассматривают следующую структуру правовой нормы:

• Гипотеза - описание условий действия нормы;
• Диспозиция - описание правила поведения;
• Санкция - мера ответственности за нарушение правила поведения.

Аналогично нетождественности понятий «система права» и «система законодательства», понятие правовой нормы не тождественно, например, понятию статьи закона.

Тут возможны самые разные соотношения.

В конкретной статье закона могут содержаться несколько норм разного содержания.

Разные структурные части одной нормы могут быть в разных статьях и даже в разных законах. Например, в вышеприведенном примере о налоговой декларации (применительно к России) гипотеза и диспозиция содержатся в законе о подоходном налоге с физических лиц, а некоторые санкции - в Уголовном кодексе. Наконец, отдельные структурные части нормы могут вообще формально отсутствовать. Например, в статьях Уголовного кодекса с точки зрения структуры правовых норм есть только гипотезы (конкретные составы преступлений - например: кража, убийство) и санкции (конкретные виды наказаний - например: лишение свободы, смертная казнь). Что касается диспозиций, то они в данном случае подразумеваются и прямо не указываются (например: «не укради», «не убий»).

Поэтому надо ясно понимать, что когда мы говорим о структуре правовой нормы, речь идет о некоторой «идеальной» норме в абстрактном пространстве системы права. Более того, даже в рамках теории одни структурные части «идеальной» нормы могут рассматриваться как отдельные нормы или другие части норм в конкретном контексте. Например, санкция в вышеприведенном примере о налоговой декларации является диспозицией для налогового инспектора или суда, которые определяют меру ответственности для нерадивого налогоплательщика.

В то же время, понятие «структура правовой нормы» имеет большое прикладное значение, в частности - для совершенствования того, что юристы называют «юридическая техника». Например, сам факт понимания того, что у норм бывают гипотезы, диспозиции и санкции, заставляет юристов при разработке текстов нормативных актов так или иначе отражать все эти составляющие.

Правовые нормы могут делиться на виды по различным критериям.

• С точки зрения предмета правового регулирования (содержания нормы) правовые нормы делятся на нормы государственного (конституционного), гражданского, уголовного и иных отраслей права.
• С точки зрения метода правового регулирования нормы могут быть управомочивающие (в диспозиции указываются права; например: каждый имеет право на труд); обязывающие (в диспозиции указываются обязанности; например: «Каждый обязан платить законно установленные налоги и сборы»); запрещающие (в диспозиции указываются запреты; например: «Принудительный труд запрещен»). Бывают также нормы, содержащие не собственно правила поведения, а определение понятий, принципов - дефинитивные нормы; например: «Человек, его права и свободы являются высшей ценностью».
• С точки зрения источника права (см. разделы1.3.1-1.3.2) нормы могут быть в законах, в подзаконных актах, в решениях судов и пр.

1.3.5. Правоотношения. Юридические факты

Установленные или санкционированные государством правовые нормы представляют собой общие правила поведения, призванные регулировать определенные общественные отношения. Когда такие отношения возникают фактически , их участники обязаны подчиняться соответствующим правовым нормам. При этом фактические отношения приобретают характер правоотношения - то есть, по определению, конкретного общественного отношения, регулируемого правовыми нормами.

Как уже говорилось выше, не всякое общественное отношение регулируется правом. Например, обязанности платить партийные взносы или соблюдать религиозные посты не относятся к правоотношениям (хотя могут в принципе быть таковыми соответственно в тоталитарных коммунистических или религиозных режимах).

Правоотношение характеризуется следующими элементами:

• Объект правоотношения - то, по поводу чего складывается правоотношение. Это могут быть имущество, работы и услуги, нематериальные блага (честь, достоинство и пр.), власть и другие объекты.
• Субъекты правоотношения - стороны, участники правоотношения. Это могут быть физические лица, организации (в том числе юридические лица), государство, отдельные органы государства и другие субъекты.
• Содержание правоотношения составляют два взаимосвязанных элемента:субъективное право и юридическая обязанность , которыми связаны субъекты правоотношения. Субъективное право - это возможность определенного поведения; юридическая обязанность - соответствующая обязанность определенного поведения.

Для иллюстрации понятия элементов правоотношения приведем конкретные примеры.

Пример 1. Иванов должен Петрову 100 рублей. Объект правоотношения: деньги. Субъекты правоотношения: физические лица Иванов и Петров. Содержание правоотношения: у Петрова - субъективное право получить от Иванова деньги; у Иванова - соответствующая юридическая обязанность долг возвратить. В этом примере у одной стороны (Иванова) есть только юридическая обязанность, а у другой стороны (Петрова) - только субъективное право.

Пример 2. Иванов заключил договор купли-продажи автомобиля с ООО «Авто», согласно которому ООО «Авто» обязуется продать автомобиль Иванову, а Иванов - оплатить ООО «Авто» стоимость автомобиля. Объекты правоотношения: автомобиль и деньги. Субъекты правоотношения: физическое лицо Иванов и юридическое лицо ООО «Авто». Содержание правоотношения: у Иванова - субъективное право получить автомобиль и юридическая обязанность уплатить деньги; у ООО «Авто» - субъективное право получить деньги и юридическая обязанность передать автомобиль. В этом примере стороны имеют взаимные права и обязанности.

Пример 3. Студенту Сидорову пришла повестка из военкомата. Объект правоотношения: служба в армии Субъекты правоотношения: гражданин Сидоров и государство. Содержание правоотношения: у Сидорова - юридическая обязанность нести военную службу (для начала - явиться в военкомат); у государства - субъективное право призвать Сидорова на военную службу.

В реальной жизни правоотношения могут носить достаточно сложный, многоуровневый характер; особенно - правоотношения по поводу сложных объектов и при большом количестве участников, когда возникает система взаимных прав и обязанностей участников правоотношения. Например, в вышеприведенном примере о призыве Сидорова на военную службу можно сколь угодно подробно детализировать объект правоотношения и участников правоотношения - в частности, отдельно рассматривать отношения Сидорова и военкомата по поводу явки в военкомат; отношения Сидорова и медицинской комиссии по поводу здоровья Сидорова; отношения института, где учится Сидоров, и военкомата по поводу отсрочки для студентов; отношения родителей Сидорова и командования воинской части по поводу отправки Сидорова в «горячую точку» и т.д.

Основанием возникновения правоотношений являются юридические факты, т.е. конкретные, наступающие в жизни обстоятельства, с которыми правовые нормы связывают возникновение, изменение, прекращение правоотношений. Эти обстоятельства указываются в гипотезах правовых норм (см. раздел1.3.4).

С точки зрения наличия или отсутствия воли участников юридические факты делятся на действия и события.

1. Действия - юридические факты, зависящие от воли сторон. Например, заключение договора, передача вещи, принятие закона, совершение умышленного преступления. В этом контексте термин «действие» понимается в широком смысле - действие может носить в том числе характер отказа от определенного «действия» в прямом смысле этого слова (например, неподача налоговой декларации в широком смысле тоже действие - ср. термины «деяние» и «бездействие» в разделе1.3.6).
2. События - юридические факты, наступающие независимо от воли тех субъектов, для которых наступают юридические последствия. Например, достижение определенного возраста, наступление определенной даты или истечение определенного срока, землетрясение.

Бывают ситуации, когда определенное наступившее обстоятельство для одних правоотношений или участников является действием, а для других - событием. Например, если Иванов поджег дом Сидорова, то для правоотношений Иванова с правоохранительными органами факт поджога является действием; а для правоотношений Сидорова с пожарными - событием.

Понятия «элементы правоотношения» и «юридические факты» имеют большое значение как для юридической техники при подготовке нормативных актов, так и при рассмотрении конкретных ситуаций, в частности - в ходе судебных разбирательств. Необходимо всегда четко определить, что именно является объектом правоотношения, кто конкретно стороны правоотношения, каковы конкретные субъективные права и юридические обязанности сторон, какие конкретно юридические факты породили наступление соответствующих прав и обязанностей.

1.3.6. Правонарушения и юридическая ответственность

Наряду с правомерной деятельностью (т.е. соответствующей нормам права) отдельные субъекты права порой кое-где еще пока допускают правонарушения.

Правонарушение - это деяние (т.е. действие или бездействие) субъекта права, нарушающее нормы права, являющееся виновным и общественно опасным.

Основные виды правонарушений (по Российскому праву):

1. Уголовное правонарушение или преступление - виновное, общественно опасное, противоправное деяние, предусмотренное уголовным законом и влекущее уголовное наказание.
2. Административное правонарушение - виновное, общественно опасное, противоправное деяние, за которое предусмотрена административная ответственность (см. Кодекс об административных правонарушениях России, а также разделы многих законов, устанавливающие всевозможные санкции за их нарушение).
3. Дисциплинарное правонарушение - нарушение должностными лицами и работниками должностных обязанностей, правил служебной дисциплины и трудового распорядка (см. Кодекс законов о труде России, законодательство о государственной службе, о военной службе и пр.).
4. Гражданское правонарушение - нарушение норм гражданского права, влекущее имущественную ответственность (см. Гражданский, Гражданский процессуальный и Арбитражный процессуальный кодексы России).

В России действует принцип наказания только за виновное деяние (за некоторыми исключениями - например, гражданская ответственность владельцев источников повышенной опасности).

Основные формы вины - умысел и неосторожность . Особенно подробно вопросы вины проработаны в уголовном праве, где от формы вины часто зависит квалификация преступления по той или иной статье Уголовного кодекса (прямой и косвенный умысел; преступная самонадеянность или преступная небрежность). За правонарушения наступает соответствующая ответственность , т.е. наступление для правонарушителя определенных нормами права неблагоприятных последствий.

Виды ответственности соответствуют видам правонарушений. Конкретные меры ответственности могут затрагивать самые разные интересы и блага правонарушителя (свобода, имущество и пр.; как исключение - даже сама жизнь).

Контрольные вопросы к Главе 1.3.

Какие из следующих документов являются источниками права:

• Указ Президента России о призыве на действительную военную службу юношей 1970 года рождения;
• Постановление Правительства России о правилах оказания бытовых услуг в Российской Федерации;
• Федеративный договор о разграничении предметов ведения и полномочий между федеральными органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти суверенных республик в составе Российской Федерации;
• Постановление Конституционного Суда России о признании несоответствующими Конституции некоторых положений части первой статьи 325 Гражданского процессуального кодекса РСФСР;
• Решение Московской городской Думы о назначении досрочных выборов Мэра Москвы.

Опишите элементы правоотношения и юридические факты для следующих ситуаций:

• Иванов подрядился покрасить забор на даче Петрова за 300 рублей;
• автомобиль, которым управлял Иванов, в результате нарушения Ивановым правил дорожного движения повредил автомобиль Петрова;
• студент Сидоров пришел в бухгалтерию МФТИ получать стипендию.

Дополнительная литература к Главе 1.3.

1. Основы государства и права. Учебное пособие для поступающих в юридические вузы. (Главы2-5). Под редакцией академика О.Е.Кутафина. Москва, «Юристъ», 1998г.
2. С.С.Алексеев. Государство и право. Начальный курс. (Части2-4). Москва, «Юридическая литература», 1994г.
3. С.С.Алексеев. Теория права. (Главы 4, 6, 7). Москва, издательство «БЕК», 1994г.
4. Р.Давид, К.Жоффре-Спинози. Основные правовые системы современности. Москва, «Международные отношения», 1997г.

При исследовании сущности права ученые отмечают следующие его черты: естественно-исторический характер происхождения права; его предназначение быть масштабом поведения свободных и равных субъектов; нормативность, общеобязательность и взаимозависимость содержащихся в нем прав и обязанностей; наличие гарантий реализации правовых предписаний со стороны государства ; ведущая роль государства в формировании правовых предписаний; взаимосвязь и взаимозависимость между государством и правом.

Юридический позитивизм

Как одно из важных течений в правовой науке возник в первой половине XIX в. Его прародителем считается английский правовед Джон Остин. Впоследствии его основные положения были разработаны в трудах К. Бергбома (Германия), Кабанту (Франция), А. Эсмена (Франция) и других исследователей.

Именно Джон Остин дал развернутое обоснование формуле: право - это повеление суверена. В своих исследованиях он широко использовал эмпирические особенности права. Такой подход предполагал изучение основных черт права с использованием чисто юридических критериев, обособленных от моральных оценок права и его социально-политических характеристик.

В зависимости от обстоятельств сувереном может быть не только отдельно взятое лицо с набором властно-государственных полномочий, но и учреждение, которое в силу своего положения действительно, а не формально является сувереном для подвластных ему лиц. Норма права рассматривалась им "правилом, установленным одним разумным существом, для руководства им". Субъектом суверенных властных отношений рассматривался и бог (божеское право). Устанавливаемые санкции одновременно имели юридический и политический характер.

Приказ суверена, снабженный соответствующей санкцией, рассматривался как норма позитивного закона . Джон Остин считал, что является только суверенная власть . Основной гарантией действия права (позитивного закона) выступает привычка и готовность большинства населения к повиновению. Позитивными законами должны считаться только те, которые предполагают возложение обязанностей и наступление юридической ответственности на легальных (законных) основаниях.

Джон Остин не относил к разряду позитивного закона распоряжения оккупационных властей, даже если они и имели наименование закона. К этому же разряду им относились: правила, устанавливаемые негосударственными структурами (общественным мнением), в том числе и международными организациями; правила моды и этикета; понятия чести. Эти нормы поведения он называл "позитивной моралью ". По его мнению, право в широком смысле включало в себя: богооткровенное право, позитивное право и позитивную мораль.

Джон Остин решительно отвергал естественно-правовые принципы и обоснования о признании прав личности . В целом позитивистское правопонимание негативно относилось к теоретико-правовым конструкциям, допускающим помимо издаваемого государством массива законодательства и некое идеальное (эталонное) право, с наличием которого государству надо считаться ("Лучше капля силы, чем мешок права"). Подобное отношение распространялось и на концепции естественных и неотчуждаемых прав личности.

В наибольшей степени позиция этого ученого на сущность права заключалась в следующей формуле: "закон есть закон". В XX в. теоретические взгляды Джона Остина были широко использованы в практике государственного строительства стран с антидемократическими политическими режимами.

Другой представитель юридического позитивизма, немецкий юрист К. Бергбом в своей работе "Юриспруденция и философия права" (1892 г.) отмечал, что "сущность любого права состоит в том, что оно действует. Поэтому прекраснейшее идеальное право не может не оставаться позади самого жалкого позитивного права, подобно тому, как любой калека видит, слышит и действует лучше, чем самая прекрасная статуя".

Он считал, что наука должна изучать, а не оценивать или требовать. Она должна иметь дело только с реальными предметами и исследовать их методом опыта. Соответственно и теория права должна заниматься только объективно существующим правом, основывающимся на правотворческих фактах, т.е. законодательной деятельности государства. Только естественное право обеспечивает "порядок, гармонию и безопасность в государстве, создает прочный правопорядок , стоящий над гражданами , над властью, над государством".

Нельзя решать возникающие в практической деятельности юридически значимые коллизии, исходя из положений естественно-правовых доктрин, подразделяющих право на естественное и положительное. Дуализм в этой ситуации невозможен - считал ученый. Единственно реальным является то право, которое выражено в законе.

Аналогичные идеи высказывали и французские юристы-позитивисты. Например, французский юрист Кабанту считал, что "частное и публичное право входят в позитивное законодательство и только благодаря этому приобретают качество права". Естественное право (право народов) он называл социальной философией (отражает частные интересы), политической философией (определяет систему публичных институтов) и дипломатической философией (устанавливает порядок и характер международных отношений).

Поскольку единственным источником права являются суверенная власть и государственная воля - значит, закон должен занимать верховенствующее положение. В таком подходе фактически принижается, если не отрицается, роль права (такую же позицию занимают и представители легизма). Поэтому при вынесении решений судьи должны руководствоваться только законом.

Следует отметить, что представители школы юридического позитивизма довели до совершенства разработку способов толкования законов и особенно таких методов, как логический, грамматический и систематический.

Несмотря на заметную роль в разработке правопонимания, специалисты склоняются к тому, что юридический позитивизм не смог создать подлинной теории права. Он не смог ответить на вопрос: как обеспечить законность (правомерность) правотворческой деятельности государства; если она является силой, уполномоченной создавать позитивное право, то какие рычаги воздействия на него должны существовать и иметь реальное право на него воздействовать?

Нормативистская теория (позитивистский нормативизм)

Ее представителем являлся австрийский философ права Г. Кельзен (1881 - 1973 гг.), последние годы жизни которого прошли в США . Право в названной теории представляет собой иерархическую систему норм в виде "лестницы, где каждая верхняя ступень обслуживает нижнюю, а нижняя вытекает из верхней и ей подчиняется".

Одной из самых трудных задач общей теории права он считал определение ее реальности и показ различия между реальностью законов и природы. Свою позицию по отношению к естественно-правовым концепциям он определил следующим образом. Школу естественного права следует воспринимать как носительницу доктрины, предлагающей вариант решения вечной проблемы справедливости посредством определения характера взаимоотношений между людьми. Естественные права законами государства нельзя ни установить, ни отменить. Государство может их только защитить или обеспечить.

Независимость права от политики должна выражаться в том, что ученые не должны заранее склоняться в пользу обозначенной не ими ценности.

Ядром нормативистского подхода к пониманию права является мысль, согласно которой законодатель всегда прав, а какие-либо "целесообразности" если и допустимы, то лишь в рамках толкования юридических норм. "Закон суров, но он Закон". Поэтому данный подход называют формально-юридическим.

Нормативисты и легисты отождествляют право с законом и трактуют его принудительный характер как сущность права. Закон ими понимается как одна из форм права, которое представляет собой совокупность законов. При этом право рассматривается лишь как официально-властное орудие, как средство для осуществления социального управления . Наиболее точно такой подход выражен в трактовке права, сформулированной В.И. Лениным: "Право - это возведенная в закон воля господствующего класса".

Прагматический позитивизм

Он рассматривается как разновидность современного юридического позитивизма в праве (американская и скандинавская школы "реального права"). В отличие от прежней "юриспруденции понятий", получившей такое название за присущий ей формализм и догматизм (Р. Иеринг), современную реальную школу в правоведении называют "юриспруденцией выработки и принятия решений". Ее представители призывают к радикальному пересмотру сложившихся представлений о праве. Прежде всего это относится к конвенциональным суждениям (юридическим фикциям).

Социологическая теория

Возникла в XVIII в. в рамках школы "свободного права ". Ее сущность заключается в том, что нормы права , рассчитанные на свободную конкуренцию в условиях развития капитализма, перестали удовлетворять потребностям общества . По мнению представителей данной теории, право состоит из отдельных норм, которые устанавливают непосредственно судьи в процессе разрешения конкретных дел. При этом важная роль отводится их психическим и эмоциональным переживаниям.

В данном случае суды начинают трактовать законы и заниматься правотворчеством . Иными словами, суды и администраторы сами устанавливают право. Суть данного реалистического подхода сводится к тому, что в определенной степени проявляется недоверие к закону и законности .

Согласно социологическому подходу, закон - собрание во многом "волевых", но далеко не всегда обоснованных и справедливых норм вчерашнего дня. Следовательно, право надо искать не столько в юридических источниках, сколько в самой жизни, хотя и с учетом действующего законодательства. Главное - не "буква", а "дух" закона. Высшее благо - не формальная законность, а благо и справедливость. Важно знать не только закон, но и право.

Данный подход выражает стремление преодолеть, в том числе посредством судебных прецедентов и суда присяжных, формализм и чрезмерную консервативность нормативного подхода.

Психологическая теория

Ее представители (например, Петражицкий) рассматривают право как психологическое явление, коренящееся в человеческом сознании. Представители этой теории считали, что право представляет собой особого рода сложные эмоционально-интеллектуальные психические процессы, совершающиеся в психике индивида.

Сущность права ими определялась через психику человека . Нельзя издавать законы без учета социальной психологии индивида. Право опосредствует их, живет в них, проявляет через них свою эффективность . В этом случае сложно определить степень правового характера закона, так как его восприятие через психику индивида носит соответственно индивидуальный и иррациональный характер.

Психологический подход представляет собой попытку государственно-правового "оформления" преобладающих суждений, но особенно - чувств и переживаний.

Философская теория

В соответствии с философским подходом к праву считается, что не заведомо несовершенное законодательство, а Право как выражение извечной природной справедливости является первичным, естественным и непреходящим выразителем и защитником справедливости. Основа права - интересы безопасности человека , а конкретно - его права на жизнь, собственность и свободу.

Теория естественного права

Согласно естественно-правовому подходу (юснатурализм) право по своей природе, смыслу, сущности и понятию является естественным и принадлежит человеку от рождения. Представители данной теории (например, Кант, Гегель) утверждают, что существуют высшие, не зависимые от государства нормы и принципы, олицетворяющие разум, справедливость, объективный порядок.

Естественное право - это право, переданное человечеству извне и имеющее приоритетное значение по отношению к человеческим установлениям. Оно является первичным по отношению к нормам позитивного права . Представители этого направления в теории права считают, что в нем наиболее полно нашли воплощение объективные свойства и ценности "настоящего права". Оно наделяется соответствующей абсолютной ценностью и предназначено выступать в качестве образца и критерия качества действующего позитивного права.

В содержательную характеристику естественного права наряду с объективными свойствами права включаются и различные моральные характеристики. В результате такого смешения естественное право представляет собой симбиоз различных социальных норм, образующих ценностно-содержательный и нравственно-правовой комплекс. Совокупность подобных свойств и содержательных характеристик естественного права в обобщенном виде трактуется как выражение всеобщей и абсолютной справедливости права вообще. Нормы позитивного права и сама практическая деятельность государства должны соответствовать основным положениям естественного права.

В современных условиях нормы естественного права наиболее полно отражены в нормах международного права . Чем демократичнее и стабильнее общественно-политический строй государства, тем ближе его позитивное право к положениям естественного права. Однако равенства между ними никогда не будет.

Идеи и основные положения естественного права в определенной степени отражены в конституционном и текущем законодательстве большинства современных государств. Например, в Конституции России (ч. 2 ст. 17) отмечается, что "основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения".

Решая практические задачи в различных сферах общественной жизни, государство с учетом многообразных факторов (не всегда положительных) формирует соответствующий складывающейся обстановке правовой режим. Как правило, его положения носят ограничительный характер по отношению к определению линии поведения субъектов права .

Интегративная теория

Ее представители рассматривают право как совокупность признаваемых в данном обществе правил, направленных на обеспечение социальной справедливости.

Защита нормативами равенства, регулирующих борьбу и согласование свободных воль в их взаимоотношениях друг к другу.

Классовая (марксистская) теория

Марксистская теория основывается на историко-материалистическом учении об общественном развитии, а также на классовую трактовку государства и права . Основные положения этой концепции изложены в произведениях Ф. Энгельса, К. Маркса, В.И. Ленина и (в меньшей степени) Г.В. Плеханова.

Ценность права можно рассматривать применительно к обществу, слоям и группам населения и, конечно, применительно к человеку и гражданину. При этом личностная ценность права должна быть приоритетна.

Техническими нормами считаются правила эксплуатации технических средств и механизмов. Виновное нарушение правил эксплуатации (его принято называть человеческим фактором) может повлечь за собой возможность применения мер юридической ответственности определенного вида.

Обычно порядок эксплуатации определяется в имеющих надведомственный характер инструкциях (Инструкция о порядке соблюдения противопожарной безопасности), правилах (Правила дорожного движения), ГОСТах. Содержащиеся в них нормы права, предусматривающие возможность наступления юридической ответственности, являются бланкетными.

Признаки права

Для понимания сущности и ценностной характеристики права важное значение имеет вопрос о его признаках.

1. Право есть система нормативного регулирования, основанная на учете интересов различных слоев общества , их согласии и компромиссах.
2. Право есть мера, масштаб свободы и поведения человека .
3. Право обеспечивается государственной властью .
4. Нормативность есть исходное и основополагающее свойство права.
5. Право есть реально действующая система нормативной регуляции.
6. Право не тождественно закону .

Общие принципы права

Функции права

1. Регулятивная функция. Эта функция представляет государственное регулирование позитивного развития общественных отношений. Регулирование осуществляется путем закрепления в нормативных актах прав и свобод , обязанностей, правового статуса, правил оптимального функционирования общественной жизни, развития свобод и активности личности , а также установления правового механизма, призванного обеспечить эффективную реализацию правовых предписаний, развитие и организованность общественной жизни.

2. Охранительная функция. Она обеспечивает охрану общественных отношений от противоправных посягательств, вытеснение отношений, вредных для личности и общества . Эта функция осуществляется путем установления запретов совершать общественно-опасные деяния и применения юридических санкций к виновным в правонарушениях .

Типология права

Типология права соответствует типологии государства . Однако относительная самостоятельность и специфичность права как особого социального феномена позволяют осуществлять и иные варианты его классификации. Так, используя формационный критерий, различают четыре типа права: рабовладельческое, феодальное, буржуазное, социалистическое.

Под историческим типом права понимается совокупность характерных, существенных, взятых в единстве черт права, выражающих сущность и условия развития правовой системы определенной общественно-экономической формации.

Рабовладельческое право

Считается, что римляне трижды покоряли мир - легионами, христианством и правом . Поэтому рабовладельческий тип права целесообразно рассмотреть на примере этого права, а еще конкретнее - на примере одного из основных исторических памятников права той эпохи - Закона XII таблиц (V в. до н. э.):

• разделение вещей на две категории. К первой принадлежали главным образом земля, рабы, рабочий скот. Ко второй - все остальные вещи;
• юридический формализм...;
• жена, как и все домочадцы, была во власти своего мужа, некоторое равенство ей давал брак без формальностей, т.е. гражданский брак;
• строго карались посягательства на чужую собственность ;
• и всяк мог убить на месте преступления ночного вора...;
• имущественные споры (виндикация - истребование вещи из чужого владения);
• право разделилось на частное и публичное...;
• утверждается право частной собственности на землю (институт владения)...; Нормандии (Франция); широко применялся принцип:
  • "Признание - царица доказательств ". В основе обвинительного приговора лежало "Убеждение судей" - своего рода революционное правосудие ;
  • В то же время в Англии ввели понятие "презумпции невиновности" в уголовном праве. Это демократическое завоевание;
  • инквизиция (Жанна Д"арк);
  • в средние века сохранился обычай уголовного преследования животных, считалось, что они обладают сознанием, психологической деятельностью.

  Феодальное право было правом правителей. Оно закрепляло классовое и сословное неравенство людей. Представители господствующего класса не считали себя связанными нормами права, так как всегда могли опереться на силу. Неограниченный произвол был особенно характерен для феодального собственника в его отношениях с крестьянством. Применение силы считалось нормальным способом разрешения споров. Поэтому феодальное право часто называют "кулачным правом".

  Семье уже не та, что была в предыдущие столетия.

Уголовное право

• равенство перед законом ...
• смягчение карательных мер (оно не распространяется на близких преступника).
• отказ от наказания за религиозные убеждения.
• усиление наказания за политические преступления ...
• доминирующей тенденцией становится осуждение не за действия, но за преступные намерения, за "опасные мысли"...
• переориентация цели наказания из средства массового устрашения на исправление и воспитание... (тюремный труд..., ссылка, условное осуждение - Англия в 1887 г. и Франция в 1891 г. ...).
• теория итальянского тюремного врача Ломброзо - предварительная изоляция "предполагаемого (потенциального) преступника".

Судоустройство и процесс

Отделение судебной власти от исполнительной. Выборность судей на основе имущественного ценза, а затем и их несменяемость. Суд присяжных. Присутствие адвоката делало судебное следствие состязательным. Презумпция невиновности.

Социальное законодательство

Узакониваются профсоюзы как представители рабочих в суде и перед предпринимателями (в Англии - в 1871 г.). Забастовки принудили власть принять прогрессивное законодательство о труде - максимальный рабочий день до 10 часов, социальное обеспечение по болезни и старости.

Теория государства и права Морозова Людмила Александровна

Глава 9 ТЕОРИИ ПРОИСХОЖДЕНИЯ ПРАВА

ТЕОРИИ ПРОИСХОЖДЕНИЯ ПРАВА

Происхождение права, как и происхождение государства, всегда привлекало внимание мыслителей в древности и в более поздние времена. Познание процесса правообразования позволяет познать природу права, его сущность, характерные особенности, выяснить соотношение права и государства, а также с другими социальными явлениями.

Особая роль в познании права первоначально отводилась религии. Поэтому наиболее древние учения о государстве - теологические .

В Древнем Египте, Вавилоне, Иудее господствовала идея божественного происхождения государства и права. Появление права обосновывалось божественным промыслом. Правовые нормы - это нравственные правила жизни, которые исходят от Бога и указывают человечеству правильное направление жизни. Понятие права связывалось со справедливостью, а впоследствии - с правосудием. Именно Богом устанавливается в обществе вечный естественно-божественный порядок справедливости. Все люди равны и наделены Богом равными возможностями. Следовательно, нарушение этого равенства в человеческих отношениях есть отступление от божественного закона. Важным фактором, поддерживающим божественный порядок в обществе, является наказание: при жизни со стороны государства, а после смерти за прегрешения и проступки, в том числе преступления, - божественным судом.

Наибольшее распространение теологические учения получили в период утверждения феодальных отношений. В этот период появляется учение известного ученого-богослова Фомы Аквинского . Согласно его учению миром управляет Божественный разум. Право есть действие справедливости в божественном порядке человеческого общежития, а сама справедливость выражает отношение человека не к самому себе, а к другим людям и состоит в воздаянии каждому ему принадлежащего.

Ф. Аквинский различал право и закон. Последний представлял собой «известное установление разума для общего блага, обнародованное теми, кто имеет попечение об обществе», т. е. правителями. Закон оценивается с точки зрения соответствия его праву как высшей справедливости, имеющей божественное происхождение. Вечный закон не доступен человеческому сознанию. Но человек различает добро и зло, должное и недолжное поведение. На этой основе он разрабатывает рационалистические принципы, составляющие естественный закон . Таким образом, Ф. Аквинский утверждал, что существует Вечный закон , который управляет Вселенной, - это божественный разум, его часть составляет божественный закон, который содержится в Библии. От него производны все другие законы. В частности, от него производен естественный закон, который есть отражение Вечного закона в человеческих отношениях. Естественный закон предписывает стремиться к самосохранению, продолжению рода, обязывает искать истину (Бога) и уважать достоинство людей. Естественный закон отражается и конкретизируется в человеческих законах, назначение которых - силой и страхом принуждения заставлять людей избегать зла, стремиться к добродетели. Право есть там, где нет противоречия между естественным и человеческими законами. Но человеческие законы несовершенны, поэтому если они противоречат естественным установлениям и божественному закону, то им можно не повиноваться. В то же время любое выступление против законной власти он считал смертным грехом.

В эпоху капитализма теологические теории нашли выражение в виде неотомизма , который исходит из божественной природы права. Наиболее ярким представителем этого направления был Жак Маритен (1882–1973). По его мнению, существуют два мира: мир сущностей, духовный, нематериальный мир и производный от него мир материальный.

Их единство определяется духовным началом - Богом. Право, как и государство, представляет собой результат действия духовных начал, отражение божественного разума в общественном порядке. Ж. Маритен связывал нормативное регулирование поведения и поступков человека с так называемыми нормами-пилотами, которые воспроизводят вечный божественный закон и ориентируют человека на выполнение нравственного долга, умножение блага и помогают избегать зла.

Неотомисты акцентируют внимание на идее солидаризма как основы объединения людей в различные формы, полагая, что социальное примирение, социальный мир должны соотноситься при их оценке с божественными предначертаниями, которые являются истинным источником жизни.

Естественно-правовые учения относятся к самым распространенным правовым теориям. По своему содержанию они не однородны, особенно в современных модификациях.

Отдельные положения теории естественного права были известны мыслителям Древней Греции и Древнего Рима. В частности, софисты исходили из того, что в основе образования права нет ничего вечного, неизменного. «Право» или «правда» есть результат соглашения людей, их договоренности придерживаться в своих взаимоотношениях определенных правил, чтобы обеспечить безопасность всех и каждого. Таким образом, право - изобретение людей, искусственное образование. Против этого возражали такие выдающиеся мыслители древности, как Сократ, Платон, Аристотель. Они исходили из того, что не все право - искусственное изобретение человеческого разума. Наряду с письменными законами существуют вечные, неписаные законы, не зависящие от воли людей и составляющие естественное право, «вложенное в сердца людей самим Божественным разумом».

Римские юристы наряду с положительным правом, т. е. законами, признавали существование естественного права, которое нередко рассматривали как идеал, к которому должно стремиться положительное право. Естественное право исходит из свободы и равенства людей. Но Аристотель в то же время полагал, что сама природа предназначила одних людей быть свободными, а других - рабами, последним быть рабами «и полезно, и справедливо». Однако отношения между рабом и его господином должны быть дружественными, так как они покоятся на естественных началах.

Теории естественного права претерпели серьезные изменения в эпоху Средневековья. Мыслители этого периода исходили из божественного происхождения права.

Расцветом теорий естественного права принято считать XVII–XVIII вв. Значительный вклад в развитие этих теорий внесли Г. Гроций и Б. Спиноза (Голландия), Т. Гоббс и Дж. Локк (Англия), Ж. -Ж. Руссо и П. Гольбах (Франция) и А. Н. Радищев (Россия). Они отказались от идеи божественного происхождения естественного права и обратились к воле народов, наций, отдельного человека. Признавалось, что в обществе наряду с позитивным правом, созданным государством (законодательством), существует высшее право, свойственное человеку от природы, - естественное право. Оно служит критерием позитивного права с точки зрения его соответствия справедливости. Если такого соответствия нет, то законы государства являются неправовыми. При этом под естественным правом понимались законы природы, которые провозглашают всех равными, следовательно, законы государства должны быть одинаково справедливыми ко всем людям.

Основные положения теории естественного права нашли закрепление в Декларации независимости США (1776), затем в Конституции США 1787 г., в Декларации прав человека и гражданина во Франции (1789) и др.

Уступив на какое-то время свое место исторической школе права, теория естественного права вступила в XX в. в период возрожденного естественного права и получила широкое распространение во многих странах Европы (Германия, Франция, Италия, Австрия), Латинской Америки и Северной Америки.

Теория возрожденного естественного права подчеркивает свою связь с естественным правом на предыдущих этапах развития и ставит своей задачей поиски идеального критерия для положительного права.

Оно не признает вечного, неизменного для всех народов и времен права и полагает, что естественное право исторически меняет свое содержание.

Для возрожденного естественного права характерно возникновение на его базе частных теорий и доктрин. Назовем прежде всего неотомическую теорию , которая уже упоминалась и представителем которой был Ж. Маритен . Она традиционно рассматривается как одно из течений современной естественно-правовой теории и одновременно обоснованно причисляется к теологическим учениям, так как ее исходное начало - божественная воля.

Суть неотомической теории состоит в том, что все должное и сущее проистекает от Бога, а человек как творение божьей воли является носителем естественного права. Оно существует вечно, но открывается людям по-разному в зависимости от их разума, и с помощью свободной воли человека воплощается в его действиях для достижения целей, выражающих Божью волю.

Таким образом, естественное право трактуется как совокупность абстрактных принципов - свободы, справедливости, выполнения заключенных договоров, уважения властей, общего блага и др., которые предопределены Божьей волей и воплощаются по воле Бога.

Феноменологическая теория (от греч. слова «феномен», обозначающего явление, постигаемое при помощи чувств). Наиболее ярким представителем этой теории был немецкий философ Э. Гуссерль (1859–1938). В основу происхождения права он кладет представление о так называемых эйдосах - чистых сущностях, идеальных юридических формах, априорных (заранее определенных) нормативных идеях. Эйдетическое право - разновидность естественного права, которое предшествует позитивному праву и определяет его содержание. Правовые эйдосы (нормы) существуют всегда в природе в виде объективных притязаний, обязательств, собственности и других категорий. Они приобретают юридическую форму лишь тогда, когда на них направлено сознание человека. А потому норма права не существует без человека как субъекта познания. Нормативные идеи осуществляются в актах сознания множества людей и определяют действия людей в конкретном обществе. На основе эйдетического права возникает нормативный порядок поступков людей. Следовательно, априорно существующее эйдетическое право определяет содержание действующего позитивного права.

Экзистенциалистическая теория (экзистенциализм - философия существования, образа жизни) исходит из противопоставления обыденного, отчужденного бытия и глубинного, живого существования, воплощенного в существовании (лат. слово «экзистенция» - существование) человека. Право черпает свою силу именно в способе существования человека, хотя внешне воплощается в застывших искусственных формах. Отсюда позитивное право имеет вторичный и, следовательно, необязательный характер. Представитель этой теории немецкий ученый М. Хайдеггер (1889–1976) считал, что правовые отношения, правовые оценки вытекают не из юридических установлений государственной власти, а из способа существования (экзистенции) судьи, правителя, администратора. Причем содержание экзистенции со временем меняется. Поэтому естественное право не имеет постоянного содержания, каждая жизненная ситуация индивидуальна и неповторима. Юридическая норма представляет собой мертвое, механическое образование, в отличие от экзистенции, которая определяет масштабы справедливости и поступков людей.

Герменевтическое направление естественной теории (от греч. слова «герменевтика» - разъясняю, т. е. искусство истолкования текста) исходило из недопустимости разрыва и противопоставления естественного и позитивного права. Сторонники герменевтического подхода к происхождению и сущности права полагают, что естественное право развивается исторически и выступает как высшая справедливость для каждого конкретного периода развития общества. Право есть соответствие должного и сущего, их полное совпадение. Текст юридического закона должен «вписываться» в фактическое положение вещей. Главное при таком подходе не нормы права, а правовые отношения между людьми, правовые решения, правовые поступки и правовое поведение людей. Судьи, другие должностные лица, принимая правовое решение, как бы приспосабливают должное к сущему, посредством чего и создается конкретно-историческое право.

Все перечисленные выше направления естественной теории права взаимно переплетаются и дополняют друг друга.

Историческая школа права сформировалась в Германии в противовес теории естественного права. Ее главой считается Ф. Савиньи (1779–1861). Он выступал против игнорирования специфически национальных потребностей и особенностей в праве и отрицал участие свободной человеческой воли в развитии истории и права. Право, по его мнению, не является искусственным изобретением законодателя, оно не выдумано людьми. Истоки права надо искать в истории его развития.

Право возникает стихийно, подобно языку, естественно и постепенно и служит выражением духа народа , присуще только этому народу. Законодатель не может «пересоздать» право, как и не может изменить законы языка. Задача законодателя - зафиксировать веками складывающиеся обычаи и народные верования, придать им юридическую форму как «общее утверждение нации». Таким образом, обнаруживая себя первоначально в глубине народного духа, право затем на более высоком уровне развития общества разрабатывается юристами-профессионалами. Но они не создают право, а извлекают необходимые правила поведения из того правового массива, который живет в национальном самосознании. Таким образом, право не обладает универсальностью, присущей всем народам, а имеет сугубо национальный характер и потому не может быть перенесено в другое общество.

Видными представителями исторической школы права были Г. Гуго (1764–1844) и Г. Пуха (1798–1846).

Историческая школа права оказала значительное влияние на становление историко-правовых наук, которые обращались к проблемам протоправа (социальных норм, действовавших в догосударственных обществах), формирования и развития общенациональной идеи, которая создавалась в тот период для объединения немецких земель в единое государство.

Психологическая теория происхождения права исходит из того, что источником формирования права служат внутренние переживания людей, их правовые эмоции. Основоположником психологического направления в юриспруденции считают дореволюционного юриста Л. И. Петражицкого (1867–1931). Он полагал, что появление официальных юридических норм стало возможным в силу способности людей к правовым эмоциям, особого психического состояния, которое позволяет регулировать человеческое поведение в рамках сущего и должного. У каждого народа существует так называемое интуитивное право , которое развивается постепенно, не подвержено фиксированию и не зависит от чьей-либо воли или произвола. Оно легко приспосабливается к новым жизненным ситуациям, подвижно и побуждает перемены в позитивном праве, т. е. законодательстве.

По мнению Л. И. Петражицкого, право не есть реальность , оно лишь комплекс переживаний человека, а права и обязанности существуют не реально, а в сознании того, кто в данную минуту переживает конкретные юридические чувства и мысли. Право есть психологический фактор общественной жизни и действует только психологически.

Более того, Л. И. Петражицкий рассматривал право как явление, порожденное индивидуальным сознанием, а не общественным. Единственным источником права он считал индивидуальное сознание. Всякое иное право, существующее вне сознания человека, есть оптический обман.

Л. И. Петражицкий под правом понимал эмоциональные переживания человека императивно-атрибутивного характера. Что это означает?

Атрибутивная норма - это переживания чувства правомочия на что-то, а чувство обязанности сделать что-то есть императивная норма.

Право - это переживания человека, которые, с одной стороны, учитывают чью-либо обязанность совершить какие-либо действия, а с другой - чье-либо притязание на осуществление этих действий (либо на воздержание от них), которые предопределены обязанностью. Следовательно, право целиком относится к миру внутренних, чисто субъективных переживаний человека. Право не связано с государством и с другими социальными явлениями. Для Л. И. Петражицкого характерно чрезмерно широкое толкование и понимание права. Как он писал, правом «оказывается не только многое такое, что находится вне ведения государства, не пользуется официальным признанием и покровительством, но и многое такое, что со стороны государства встречает прямо враждебное отношение, подвергается преследованию и искоренению как нечто противоположное и противоречащее праву в официально-государственном смысле». Отсюда включение им в право не только права нормальных и хороших людей, но и права преступных организаций, права, возникающего на почве суеверий, и т. п.

Сторонниками психологической теории были дореволюционные государствоведы Н. М. Коркунов, Ф. Ф. Кокошкин, М. А. Рейснер. У Л. И. Петражицкого немало последователей среди зарубежных юристов, которые всю общественную жизнь понимали как проявление психического начала (Г. Тард, Ф. Уолрд). По теории Г. Тарда, законом, определяющим развитие общества, является закон психологического подражания. Право создается господствующими классами для того, чтобы низшие классы подражали высшим.

В известной мере на психологической теории основывалось учение известного австрийского психиатра З. Фрейда. Он пытался объяснить индивидуальную жизнь человека и все социальные процессы с позиции подсознательных инстинктов , полагая, что бессознательное является определяющим фактором поведения и всей жизни человека.

Таким образом, психологическая теория считает возможным внегосударственное возникновение права. В его создании решающую роль играют правосознание и правовая культура народов.

Марксистское учение о происхождении права базируется на основополагающей идее - возникновение права неразрывно связано с образованием государства. А поскольку они возникают одномоментно, причины и закономерности их развития одни и те же, а именно: появление прибавочной стоимости, затем и частной собственности привело к расколу общества на антагонистические классы. В результате первобытные обычаи оказались не приспособленными для регулирования поведения людей. В то же время для функционирования государства потребовались такие нормы, которые смогли бы сделать государственную волю общеобязательной. В результате возникла потребность в нормативном регулировании, которое обеспечивало бы классовое господство и стало бы классовым регулятором общественных отношений.

Ими стали юридические нормы, образующие в своей совокупности право.

Марксистская теория выделяет два пути правообразования:

1) перерастание первобытных обычаев в нормы обычного права. При этом государство снабжает обычаи принудительной санкцией;

2) правотворчество государственных органов, которые устанавливают новые нормы, выражающие волю господствующего класса, и которые навязываются всему обществу. Эти нормы были направлены на то, чтобы обеспечить классовое господство, и поддерживаются принудительной силой государства.

Согласно марксистской теории право жестко привязано к государству и подчинено ему. Оно служит его инструментом, с помощью которого государство решает свои классовые задачи. Отсюда главная функция права - принуждение, подчинение воле того класса или той социальной группы, которые стоят у власти.

Подытоживая изложенный материал о происхождении права, можно сделать вывод, что среди ученых нет единства мнений по данному вопросу. Почти все теории происхождения права основываются на истинных свойствах права и процессах его возникновения, но при этом отдельные факторы нередко преувеличиваются.

Данный текст является ознакомительным фрагментом.

Глава 1. Развитие теории государства и права как науки Постепенное развитие человеческого общества, усложнение его устройства, а также отношений, а также непрекращающиеся попытки осмыслить роль государства и права в жизни человека привели к появлению обособленного

Глава 2. Предмет науки теории государства и права Объект научного изучения отличается от предмета науки. Один и тот же объект может изучаться разными науками, причем каждая наука изучает данный объект с позиций своего особого предмета и метода. В общем виде можно сказать,

Глава 3. Метод науки теории государства и права Значение методологии применительно к любой науке - добывание и истолковывание фактов для последующего применения их в процессе развития науки. Современная наука предъявляет большие требования к методам, вследствие чего

Глава 4. Место теории государства и права в системе общественных наук Появление социальных наук тесно связано с современным миром и его требованиями эмпирического познания общества. Социальные науки играют важную роль в обществе - в политике, в средствах массовой

Глава 2. Теории происхождения государства и права. Типология государства Существует множество теорий происхождения государства. Они возникали в разные периоды исторического развития у разных народов, и их изучение дает ключ к пониманию закономерностей зарождения и

§ 2.1. Теории происхождения государства и права Вопрос о происхождении государства и права свидетельствует о том, что в мировой и отечественной науке нет единообразного представления о происхождении государства и права. Мыслители различных времен и народов по- разному

3. Возникновение государственности у славян. Образование древнерусского государства. Теории происхождения древнерусского государства В IX в. на территории современной России располагались первые государства:1) Куявия – на территории Киева;2) Славия – на территории

Глава 1. Предмет теории государства и права § 1. Теория государства и права – фундаментальная наука Проблемы возникновения, природы, сущности государства и права, их функционирования, роли и значения в жизни общества, государственно-правовой действительности и

Глава 2. Методы теории государства и права § 1. Значение методологии в познании государства и права Термин «метод» введен в научный оборот древними греками. Под ним понимается способ познания, исследования явлений природы и общественной жизни. Виднейшие ученые придавали

§ 3. Основные теории происхождения государства Теории о происхождении государства стали возникать вместе с последним, отражая уровень развития экономического строя и общественного сознания. Остановимся на некоторых из них.Теологическая теория является одной из самых

Глава 1 ПРЕДМЕТ И МЕТОДОЛОГИЯ ТЕОРИИ ГОСУДАРСТВА

2.6 Другие теории происхождения государства Выше отмечалось, что кроме потестарной теории, объясняющей причины происхождения государства, существуют и иные концепции.Теологическая теория, название которой происходит от греческих слов «тео» - бог и «логос» - учение,

Глава 9 ТЕОРИИ ПРОИСХОЖДЕНИЯ ПРАВА Происхождение права, как и происхождение государства, всегда привлекало внимание мыслителей в древности и в более поздние времена. Познание процесса правообразования позволяет познать природу права, его сущность, характерные

Глава 2. Теории происхождения государства 2.1. Причины многообразия теорий о происхождении государства и праваВопрос о закономерностях образования государства, которые едины для всех времен и народов, не нужно смешивать с вопросом о причинах возникновения государств. На

Глава II Вопросы теории государства и права § 10. Государство, его признаки и формы Понятие «государство» многозначно, трактовка этого явления общественной жизни вызывает не только научные, но и политические дискуссии. Вместе с тем существуют такие признаки государства,

Глава 2. ВОПРОСЫ МЕТОДОЛОГИИ В МАРКСИСТСКО-ЛЕНИНСКОЙ ОБЩЕЙ ТЕОРИИ ПРАВА 1. Понятие метода науки.2. Основной путь исследования правовых явлений.3. Применение законов и категорий материалистической диалектики при изучении права.4. Возможность применения общенаучных

§ 1. Признаки и определение права.
§ 2. Источники (формы) права.
§ 3. Право в современном понимании.

§ 1. ПРИЗНАКИ И ОПРЕДЕЛЕНИЕ ПРАВА

Право, как и государство, является продуктом общественного развития. Юридически оно оформляется в государственно-организованном обществе как основной нормативный регулятор общественных отношений. Обычаи, моральные и религиозные нормы первобытного общества отходят на второй план, уступая место правовому регулированию общественных отношений. Взгляды на право, его происхождение, место и роль в системе нормативного регулирования менялись по мере развития самого общества, зрелости научной правовой мысли, всевозможных объективных и субъективных факторов.

Несмотря на противоречивость и различие научных представлений о праве, все эти учения имеют ряд общих положений:

Право есть социальное явление, без которого невозможно существование цивилизованного общества;

Право в нормативной форме должно отражать требования общечеловеческой справедливости, служить интересам общества в целом, а не отдельным его классам или социальным группам, учитывать индивидуальные интересы и потребности личности как первоосновы общества;

Право частной собственности является основой всех прав человека;

Право есть мера поведения, установленная и охраняемая государством.

Наиболее распространенный взгляд на право состоит в том, что оно представляет собой норму свободы. Такое понимание права исходит из утверждения, что для общества в такой же степени характерна свобода, в какой для природы характерна необходимость. “Право есть совокупность норм, с одной стороны, предоставляющих, а с другой стороны, ограничивающих внешнюю свободу лиц в их взаимных отношениях”, - писал Трубецкой(Трубецкой Е. Н. Указ. соч. С. 11.).

Кант определял право как совокупность условий, при которых произвол одного может быть согласован с произволом другого по общему для них правилу свободы. Возражая Канту, Коркунов отмечал, что определение права как нормы свободы применительно к положительному, исторически развивающемуся праву требует уточнения. Юридические нормы так или иначе ограничивают свободу человека, устанавливая меру удовлетворения его интересов, которые связаны с интересами других лиц. Разграничивая эти интересы, право тем самым устанавливает пределы их осуществления и, следовательно, ограничивает в этом отношении свободу человека(Коркунов Н. М. Общая теория права. СПб., 1906. С, 60.).

Гегель писал, что почвой права, его необходимым пунктом является свободная воля, мир духа, порожденный им самим как некоторая вторая природа(См.: Гегель. Указ. соч. С. 67.). Наши современники также приходят к выводу, что в общественной жизни свобода человека выступает как его право, то есть нормированная, урегулированная правовыми средствами свобода(См.: Власть и право. М., 1990. С. 68.).

Представления о праве классифицируются по определенным научным направлениям, школам. Среди них можно выделить следующие:

1. Теория естественного права. Как научное течение эта теория имеет длительную историю. Ее основные положения формировались еще в древности. Суть данной теории состоит в том, что кроме позитивного права, которое создается государством, существует общее для всех людей естественное право, стоящее над позитивным правом. Последнее основывается именно на требованиях естественного права (права на жизнь, свободное развитие, труд, участие в дедах общества и государства). Понятие естественного права включает в себя представления о прирожденных и неотъемлемых правах человека и гражданина, которые являются обязательными для каждого государства. Еще римские юристы наряду с гражданским правом и правом народов выделяли естественное право (jus naturale) как отражение законов природы и естественного порядка вещей. Цицерон говорил, что закон государства, противоречащий естественному праву, не может рассматриваться как закон.

Фундаментальную разработку теория естественного права получила в работах Локка, Руссо, Монтескье, Гольбаха, Радищева и других мыслителей. Изложенные в них идеи нашли закрепление в американской Декларации независимости (1776 г.), во французской Декларации прав и свобод гражданина (1789 г.) и других государственных актах. Естественные, прирожденные права человека получили конституционное закрепление во всех современных правовых государствах.

В цивилизованном обществе нет оснований для противопоставления естественного и позитивного права, так как последнее закрепляет и охраняет естественные права человека, составляя единую общечеловеческую систему правового регулирования общественных отношений.

2. Историческая школа права возникла как определенная реакция на доктрину естественного права в целях защиты уже познанных и апробированных закономерностей общественной и государственной жизни, сложившихся в условиях средневековья (феодализма). Представители исторической школы рассматривали право как выражение духа народа, складывающегося, подобно языку, постепенно, в ходе исторического процесса, независимо от субъективных воззрений законодательной власти государства. Законодатель правомерен фиксировать лишь то, что уже сложилось как право. Гуго, например, считал и доказывал, что право создается не только государством, но и самостоятельным развитием в виде норм, добровольно принимаемых народом, подобно тому, как язык не возник из договора и не дан готовым от бога, а развивается сам собою.

Право с точки зрения представителей исторической школы есть продукт народного духа, народного правового убеждения. Развитие права заключается в том, что народный дух постепенно обнаруживает объективно содержащиеся в праве нормы. Поэтому право существует не в виде формальных прав, а в виде живого представления правовых институтов в их органической взаимосвязи. Юристы же лишь извлекают правило нормы путем анализа и изучения опыта существующего права.

Видными представителями исторической школы права были немецкие юристы Густав Гуго, Карл Савиньи, Фридрих Пухта, Шталь и другие. Консерватизм и ограниченность данной школы проявляются лишь в отрицании роли субъективного правотворчества и значения нового законодательства в прогрессивном изменении общественной жизни. Историческая школа чрезмерно преувеличивала место обычая в системе нормативного регулирования общественных отношений, ставя его над законом, отрицала возможность законодательным путем изменить реально существующее право.

С другой стороны, представители исторической школы права справедливо считали, что законодатель не может творить нормы по своему субъективному усмотрению. Его задача состоит в том, чтобы познать объективные потребности общественного развития, интересы отдельных людей и правильно сформулировать их в нормах права.

3. Реалистическая школа права. В отличие от исторического представления, согласно которому право развивается эволюционно, в силу его внутренних причин, создатели реалистической теории считают, что право возникает и развивается под влиянием внешних факторов. Этими факторами являются интересы, двигающие человеком и заставляющие его ставить цеди, которые осуществляются при посредстве права.

Основателем реалистической теории права был известный юрист Рудольф Иеринг. Суть своей теории он изложил в работах “Дух римского права”, “Борьба за право”, “Цель в праве”, которые в русском переводе были изданы в начале XX века. По Иерингу, право есть защищенный государством интерес. Оно гарантирует жизненные интересы личности, помогает удовлетворению разнообразных потребностей людей. Право принадлежит не тому, кто изъявляет волю, а тому, кто пользуется им. Субъектом права является тот, кому предназначено пользоваться правом. Задача права состоит в том, чтобы гарантировать это пользование. Борьба народов, государственной власти, сословий и индивидов с беззаконием лежит в самой сущности права. Иеринг пишет, что “все великие приобретения в истории права: уничтожение рабства, крепостничества, свобода поземельной собственности, промыслов, верований и т.д. - все они должны быть завоеваны путем ожесточенной, нередко вековой борьбы, и путь права в таких случаях всегда обозначается обломками прав...”(Иеринг Р. Борьба за право. СПб., 1904. С. 9.). Автор считает, что не существует абсолютно справедливого права. Ценность права состоит в реализации заложенной в нем цели. Рождаясь в борьбе интересов, право выступает в качестве силы, которая подчиняет волю одних интересам других при непременном условии соблюдения принципов справедливости человеческого общежития.

Достойно уважения и признательности утверждение сторонников реалистической теории о том, что право как средство достижения цели выступает в этом качестве необходимым инструментом организации, поддержания и сохранения общества. Право без государственной власти, по их мнению, есть пустой звук. Только власть, применяющая нормы права, делает право таким, какое оно есть и каким оно должно быть. Борьба за право - это обязанность лица, правомочного перед самим собой, а защита права, то есть противодествие правонарушению, - обязанность не только по отношению к самому себе, но и по отношению к целому обществу, государству: каждый, защищая свое право, отстаивает тем самым нормы объективного права, на которых зиждется его субъективное право.

Несмотря на внешнюю “воинственность” реалистической концепции Иеринга, она в определенных аспектах соединяет представления о праве различных теорий: органической, естественной, экономической, психологической.

Во-первых, реалистическая теория признает единство и изменчивость права. С одной стороны, для нее не существует разделения права на право позитивное и естественное - право существует только в виде позитивного (положительного) права. С другой стороны, в праве нет ничего неизменного, вечного: это постоянно меняющееся явление, отражающее новые условия общественной жизни.

Во-вторых, представители реалистической школы видят непосредственную связь права с государством. Государственная власть есть необходимое условие существования права. В отличие от теории естественного права признается необходимость правотворческой деятельности государства как сознательного творца права. Видный русский юрист и политический деятель С. М. Муромцев писал, что право не бессознательный продукт народного духа, а продукт сознательной деятельности людей(См.: Муромцев С. М. Образование права по учениям немецкой юриспруденции. СПб., 1886. С. 28, 34.).

В-третьих, реалистическая школа обосновывает воспринятое многими учениями о праве единство юридических прав и обязанностей субъектов правоотношений, без которого невозможно существование гражданского общества, нормальное взаимодействие его членов.

В-четвертых, в воззрениях реалистов содержится важнейший элемент законности: отрицание произвола. Только государственная власть на основе установленных законов может применять принуждение по отношению к человеку.

При всех достоинствах и недостатках реалистическая школа внесла свое понимание права, которое в ряде принципиальных положений не подверглось существенным изменениям и в более позднее время. Безусловно, прав Е. Трубецкой, который утверждал, что каждая норма права тождественна интересу, ее вызвавшему, что интерес составляет само содержание права. Но вследствие частых ошибок законодателей нормы права нередко не соответствуют тем интересам, которым они должны служить(См.: Трубецкой Е. Н. Указ. соч. С. 22.). Такие случаи имеют место и в наше время, так что не нормы права следует, видимо, “обвинять” в том, что они неадекватно отражают интересы людей, а законодателя, создавшего такие нормы.

4. Социологическая школа права - одно из основных направлений правоведения XX века. В отличие от правового позитивизма, сводившего задачи юридической науки к формально-логическому изучению действующего права, социологическая школа перемещает центр тяжести на изучение “живого права”, то есть системы правоотношений, поведения людей в сфере права.

Основателем социологического направления в юриспруденции является Эрлих, книга которого “Социология права” (1911 г.) представляет собой систематическое изложение основных идей этого направления. В России социологическую школу представляли С. М. Муромцев и Г. Ф. Шершеневич. Видным ученым современной американской социологической школы права считается Р. Паунд.

Разновидностью социологического направления является теория солидаризма, которую представляет французский юрист Леон Дюги. Он считает, что в обществе не должно быть ни права коллектива приказывать индивиду, ни права индивида противопоставлять свою личность коллективу или другим гражданам. Люди должны быть подчинены обязательной для всех норме, вытекающей из общей солидарности.

В трактовке Дюги социальная норма - это норма поведения, прилагаемая к внешним выражениям общественной жизни. Она источник человеческого благополучия и стоит выше государства. Дюги пишет: “Государство подчинено нормам права, как и сами индивиды; воля властвующих является правовой волей, способной прибегать к принуждению только в том случае, если она проявляется в границах, начертанных нормой права”. Правила социальной солидарности, подчеркивает Дюги, и составляют объективное право, которое не подчинено государству, но подчиняет себе государство(См.: Дюги Л. Общество, личность, государство. СПб., 1909; Он же. Социальное право, индивидуальное право и преобразование государства. СПб., 1909.).

Отвлекаясь от формальных признаков права, социологическая теория наполняет его социальным содержанием, доказывает, что право является уравновешивающей силой в жизни общества. Идеи данной теории четко выражают сущность правового государства, в котором и само государство, и его граждане должны подчиняться правовым предписаниям в интересах общего блага.

5. Нормативистское направление объединяет неоднозначные взгляды на право и его роль в общественной жизни, хотя в них просматривается и определенное единство. Впервые теоретические положения нормативизма были изложены Р. Штаммлером в его работе “Wirtschaft und Recht”, в которой он определяет право как внешнее регулирование социальной жизни, целью которого является удовлетворение потребностей людей. Совместное действие связанных в обществе людей он называет социальной материей или хозяйством. Определяя соотношение права и хозяйства, Штаммлер пишет, что оно “представляет отношение формы и материала общественной жизни”(См.: Штаммлер Р. Хозяйство и право. СПб., 1907. Т. II. С. 104.). В развитии права он видит развитие самого общества. “Закономерность социальной жизни есть закономерность ее правовой формы, уразумение и следование основной идее права, как конечной цепи человеческого общества”(Штаммлер Р. Сущность и задачи права и правоведения. СПб., 1908. С. 59.) . Указанная закономерность проявляется только в такой социальной жизни, регулирование которой осуществляется в интересах свободы каждого, кто находится в сфере права. Идеал общества - это общество “свободно хотящих людей”, в котором всякий считает своими объективно правомерные цели другого. С таким регулированием должен согласиться всякий из подчиненных праву, если уж он принял решение, свободное от чисто субъективных желаний, но соответствующее закону, считает Штаммлер.

В нормативно-правовом регулировании видел средство удовлетворения общественных потребностей и прогрессивных социальных преобразований видный русский профессор П. И. Новгородцев(См.: Новгородцев П. И. Об общественном идеале. СПб., 1911.).

В наиболее концентрированном виде основные положения нормативизма изложены видным юристом Г. Кельзеном(См.: Kelsen Н. Rein Rechtslehre. Wien, 1967.). Он считал, что юридическая наука должна изучать право “в чистом виде”, вне связи с политическими, нравственными и другими оценками, так как в ином случае наука теряет объективный характер и превращается в идеологию. Исходным для концепции Кельзена является представление об “основной (суверенной) норме” как норме, которая обосновывает эффективность и юридическую силу всех остальных норм.

Согласно данной теории вся система права имеет ступенчатое строение, то есть последовательно выводится из основной нормы, образуя иерархию норм. Поэтому задача теории состоит в том, чтобы в каждом конкретном правовом явлении вскрыть его соответствие верховной норме, обладающей высшей юридической силой. Несмотря на то, что нормативистская теория “суверенную” норму считает предполагаемой (гипотетичной), она доказывает необходимость соподчинения правовых норм по степени их юридической силы. В этом смысле закону, как нормативно-правовому акту, обладающему высшей юридической силой, должны соответствовать все подзаконные правовые акты. Без этого правовое регулирование не может достигнуть своей цели.

С другой стороны, заслуга нормативистской теории состоит в том, что она вычленила формальные признаки права, которые и составляют его юридическую сущность. Абстрагируясь от всех внешних факторов, определяющих содержание права, нормативисты излагают свою позицию по вопросу, что есть право как нормативный регулятор общественных отношений.

Исходя из своих научных представлений, нормативистская теория отстаивала идею правовой государственности. Многие ее сторонники выступали против противопоставления государства и права, определяли государство как единство внутреннего смысла всех правовых положений, как осуществление и воплощение правовых норм в единый правопорядок. Кельзен считал, что государство столь же мало мыслимо без права, как и право без государства. И то и другое - две стороны единого явления. Власть есть право. Право и обязанности государства ничем не отличаются от прав и обязанностей других лиц, ибо как в первом, так и во втором случае они определяются законом.

6. Психологическая теория. Значительное распространение данная теория получила в начале XX века в фундаментальных воззрениях видного русского ученого Л. И. IIетражицкого, а затем и в работах зарубежных авторов: Дьюи, Мэрилла, Росса, Эллиота и других.

Петражицкий считал, что эмпирическая наука изучает два вида бытия - физическое и психическое. Право, как одно из явлений этого бытия, принадлежит миру психики и представляет собой императивно-атрибутивное (обязательно-притязательное) переживание людей(См.: Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб.. 1907. Т. I-II). Человеческие поступки могут быть свободными и связанными. Сознание внутренней связанности воли, поведения человека Петражицкий именует этическим сознанием. Это сознание этического долженствования. В основе его лежат особые эмоции, которые переживаются как внутренняя помеха свободе и которые побуждают человека к какому-либо действию. Нормы, как авторитарные запреты и веления, есть лишь отражение этих переживаний.

Психологическая теория различает этический долг как правовую обязанность и этический долг как нравственную обязанность. Если наш долг в этическом сознании представляется связанным по отношению к другому человеку, психически закреплен за ним как принадлежащий ему, а этот другой имеет притязание на наш долг, на исполнение нами обязанности, то в этом случае речь идет о юридическом долге. Если же обязанность не представляется нам принадлежащей другому, а этот другой не имеет притязания на исполнение нами нашего долга, то в этом случае налицо нравственная обязанность. Юридические связи между двумя сторонами, состоящие в долгах, лежащих на одной стороне и закрепленных за другой стороной, суть правовые отношения.

В основе правовых переживании лежат атрибутивные (притязательные) эмоции долга, а в основе нравственных - только императивные (обязательные, но беспритязательные) этические эмоции. Если в правовой сфере нормальна продажа прав, то в сфере нравственности она немыслима. Если в правовой сфере следует различать парный характер субъектов и объектов (кто обязан и к чему обязан, кто имеет притязание на исполнение обязанности и на что он имеет право), то в сфере нравственности важно знать, кто обязан (субъект) и к чему обязан (объект). Поэтому право отличается также доказуемостью и поддается контролю.

Петражицкий подразделяет право на автономное (или интуитивное) и на позитивное (или гетерономное). Автономное право образует переживания, исполняющиеся по зову внутреннего “голоса” совести. Позитивное правовое представление имеет место тогда, когда оно основано на чужом авторитете, на внешнем нормативном акте. Интуитивное право носит индивидуально-свободный и изменчиво-разнообразный характер. Позитивное же право способно создавать правовые предписания, обязательные для всех субъектов права.

Петражицкий обосновывает, что право выполняет распределительную и организационную общественные функции. Содержание распределительной функции выражается в том, что правовая психика распределят различные материальные блага между индивидами и их объединениями; она также наделяет граждан идеальными благами: неприкосновенностью личности, свободой совести, свободой слова и другими. Наделение субъектов властными полномочиями составляет суть организационной функции права.

Несмотря на известную.теоретическую сложность и “замкнутость” на психологической стороне правовых явлений общественной жизни, многие принципиальные положения теории Петражицкого, в том числе и созданный им понятийный аппарат, восприняты и довольно широко используются современной теорией государства и права.

7. Материалистическая теория права представлена в работах основоположников марксизма-ленинизма и их последователей. В основе материалистической теории лежит тезис о том, что право есть выражение и закрепление воли экономически господствующего класса. Как и государство, оно является продуктом классового общества. Его содержание носит классово-волевой характер. “Помимо того, - писали К. Маркс и Ф. Энгельс, - что господствующие индивиды при данных отношениях должны конструировать свою силу в виде государства, они должны придать своей воле, обусловленной этими определенными отношениями, всеобщее выражение в виде государственной воли, в виде закона”(Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 3. С. 322.). Таким образом, возникновение и существование права объясняется необходимостью нормативного регулирования общественных отношений в интересах экономически господствующего класса.

Марксистско-ленинское учение видит сущность права в его классовости и материальной обусловленности. Отвергая буржуазные представления о праве, Маркс и Энгельс писали: “Ваше право есть лишь возведенная в закон воля вашего класса, воля, содержание которой определяется материальными условиями жизни вашего класса”(Маркс К.. Энгельс Ф. Соч. Т. 4. С. 443.). Экономическая обусловленность права является важнейшим принципиальным положением марксистской теории. Критикуя Прудона, считавшего произвол, усмотрение правителя решающей причиной экономической жизни, Маркс отмечал: “Поистине нужно не иметь никаких исторических сведений, чтобы не знать того факта, что во все времена правители вынуждены были подчиняться экономическим условиям и никогда не могли предписывать им закона. Как политическое, так и гражданское законодательство всегда лишь выражало, заносило в протокол требования экономических отношений”(Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 5. С. 342).

Впоследствии положение марксизма о классово-волевом содержании права было перенесено нашей юридической наукой на отечественное право. Утверждалось, что в обществе, где отсутствуют антагонистические классы, в праве выражается воля всех дружественных классов и слоев общества, руководимых рабочим классом. Тем самым подтверждалась идея, что классовость права есть его постоянный и объективный признак.

Важный аспект марксистской теории права проявляется в критике социально-экономических взглядов Ф. Лассаля, которые базировались на социалистической идее общественной собственности и равенстве распределения общественно производимого продукта. Будучи принципиальным противником частной собственности, считая ее основой эксплуатации человека человеком, Маркс тем не менее возражает Лассалю. В чем суть этих возражений? Маркс считал, что общество, вышедшее из недр частно-капиталистических отношений, на первоначальных этапах своего развития (первой фазе коммунизма) еще носит отпечатки прошлого. И если Лассаль говорит, что общественная собственность на основные средства производства позволяет производителям общественно полезного продукта получать то, что они заработали (за вычетом того количества результатов труда, которое идет в общественные фонды), и это означает “царство” равенства, то Маркс светает данное утверждение ошибочным.

“Равное право”, по мнению Маркса, здесь действительно имеет место, но это еще “буржуазное право”, которое, как и всякое право, предполагает неравенство. Всякое право есть применение, одинакового масштаба к различным людям, которые на деле не одинаковы, не равны друг другу. Поэтому “равное право” есть нарушение равенства и несправедливость. Такое неравенство заложено в физиологическом и социальном положении людей. В условиях, когда каждый должен отработать равную с другими долю общественного продукта, в экономически невыгодном положении оказываются люди, которые в силу своего физического или психического состояния не могут быть равноправными участниками общественного производства и потребителями его благ.

Отсюда следует вывод, что при равном труде, при равном участии в общественном потребительском фонде один получит на самом деле больше, чем другой, окажется богаче другого. Чтобы избежать всего этого, право вместо того, чтобы быть равным, должно быть неравным, учитывать естественное неравенство людей(См.: Маркс К., Энгельс Ф. Соч.Т.19.С.16- 21.) . Конкретизируя положения Маркса, Ленин пишет, что в первой фазе коммунистического общества “буржуазное право” отменяется не вполне, а лишь отчасти, в меру уже достигнутого экономического переворота, то есть лишь по отношению к средствам производства. “Буржуазное право” признает их частной собственностью отдельных лиц, а социализм делает их общей собственностью, и только в этой части “буржуазное право” отпадает. Но оно остается в своей другой части: в качестве регулятора распределения труда и распределения продуктов между членами общества (См.: Ленин В. И. Полн. собр. соч. Т. 33. С. 94.).

Такой “недостаток” марксистско-ленинская теория считает неизбежным в первой фазе коммунизма (после свержения капитализма), ибо люди сразу не научатся работать на общество без всяких норм права, поскольку для этого нет необходимых экономических условий. Других же норм, кроме “буржуазного права”, нет. Право отмирает полностью тогда, когда общество осуществит правило: “от каждого по способностям, каждому по потребностям”, то есть когда люди настолько привыкнут к соблюдению основных правил общежития и когда их труд будет настолько производителен, что они добровольно будут трудиться по способностям(См.: Ленин В. И. Поли. собр. соч. Т. 33. С. 96.).

Таким образом, в соответствии с марксистско-ленинской концепцией в основе возникновения права, его функционирования и неизбежного отмирания лежат классово-экономические причины.

Мировая наука и практика государственно-правовой жизни общества не отрицает определяющей роли социальных и экономических факторов в возникновении и развитии права, однако рассматривается эта проблема с иных позиций. Если марксизм-ленинизм видит в праве средство закрепления воли и охраны интересов экономически господствующих классов, то представители других научных течений концентрируют внимание на соотношении права и государства, права и личности. В их понимании права, правового регулирования главное место занимает человек с его разнообразными интересами и потребностями, а не только противоположные интересы классов.

Классово-экономическая теория ограничивает жизнь права (как и государства) историческими рамками классового общества. Она считает, что право - исторически преходящее явление, которое необходимо обществу лишь на определенном этапе его развития. С исчезновением классов оно утратит полностью свою социальную ценность.

Марксистско-ленинская теория утверждает, что право - явление, производное от государства, в полной мере определяемое его волей. Провозглашая примат государства над правом, марксизм вступает в противоречие с теорией правового государства, которая не отрицает ведущей роли в правотворчестве, однако считает, что само государство должно подчиняться законам, а не стоять над ними.

Несомненной заслугой марксистской теории является вывод о том, что право не может быть выше, чем экономический и культурный строй общества. Тем не менее ее понимание права ограничено лишь классовым обществом, в котором государство является единственным творцом права, отвергающим естественные права человека и его активное участие в формировании правовой жизни общества. Современная наука и практика общественного развития подтверждают, что в цивилизованном обществе право “господствует” над государством, определяет его структуру и формы деятельности, выступает постоянным объективным средством консолидации общества. Вне правового регулирования общество существовать не может.

Следующий постулат марксизма о праве как “равном масштабе по отношению к неравным людям” в условиях частной собственности и “неравном масштабе к различным людям” в условиях общественной собственности подтвердился только в своей первой части. Отношения, возникающие на основе всеохватывающей общественной (обезличенной) собственности, превращаются в тотальное нивелирование человеческих интересов, регулирование которых невозможно посредством правовых законов. Право при таких экономических условиях превращается в свой антипод. Оно становится главным препятствием на пути удовлетворения индивидуальных интересов личности.

Право выступает необходимым инструментом обеспечения экономической свободы индивида. Нравственные, религиозные, национальные и другие факторы, включаясь в сферу правового регулирования, ориентируют и в значительной мере определяют направления экокомического развития общества. В этой связи экономическая обусловленность права выступает как “подвластный фактор”, обеспечивающий индивидуальные интересы людей, в том числе и экономические

Право, если оно отражает объективные потребности общественного развития, является “беспристрастным” регулятором отношений производства и потребления. Его нравственные основы в цивилизованном мире учитывают и реализуют эти потребности в рамках дозволенного и запрещенного поведения участников общественных отношений.

Разнообразие взглядов на право позволяет выделить его специфические признаки как государственного регулятора общественных отношений.

В отличие от неправовых нормативных регуляторов общественных отношений право характеризуется следующими формальными признаками:

Во-первых, правовые нормы в современном обществе устанавливаются государством в официальных актах. Другие виды социальных норм от государства не исходят. Они устанавливаются либо общественными организациями, либо возникают путем постепенного признания общественным мнением, укореняются в привычках людей (нормы морали, нормы обычаев, традиций).

Во-вторых, нормы права охраняются в необходимых случаях принудительной силой государственного аппарата. Если требования правовых норм не исполняются добровольно, государство применяет необходимые меры для их реализации. Другими словами, к нарушителям требований норм права компетентные государственные органы могут применить меры юридической ответственности (дисциплинарной, административной, уголовной). Тем самым государство обеспечивает общеобязательность норм права. Если же нарушаются требования неправовых социальных норм, к нарушителям применяются меры общественного воздействия, которые исходят от общественных организаций, отдельных социальных групп, трудовых коллективов, людей. Государство поддерживает те социальные нормы, которые отвечают интересам общества, но их соблюдение силой государственного аппарата не поддерживается.

В-третьих, право представляет собой единственную систему норм, которая обязательна для всего населения, проживающего на территории определенного государства. Неправовые социальные нормы обязательны лишь для части населения: членов общественных организаций, профессиональных коллективов и других объединений людей.

В-четвертых, право выражает общую и индивидуальную волю граждан государства в их гармоничном взаимоотношении. Все иные социальные нормы отражают волевые интересы только определенных групп или образований людей, находящихся на территории данного государства.

В силу указанных признаков право выступает государственным регулятором общественных отношений, обеспечивая свободное развитие личности, организованность и порядок в обществе.

Итак, право есть система общеобязательных правил поведения, которые устанавливаются и охраняются государством, выражают общие и индивидуальные интересы населения страны и выступают государственным регулятором общественных отношений.

Право взаимодействует с различными общественными явлениями: экономикой, политикой, моралью, культурой, религией. Наиболее существенны взаимосвязи права и экономики, права и политики, права и морали (о соотношении права и морали будет сказано в следующей главе учебника).

Право и экономика. Взаимодействие права и экономики подчиняется общим закономерностям общественного развития. С одной стороны, экономические потребности общества объективно порождают необходимость правовой формы регулирования определенных экономических отношений, юридического закрепления и охраны различных форм собственности, обеспечения самостоятельности производителей (например, закон о собственности, предпринимательстве, налогах и т. д.). С другой стороны, правовая форма экономических отношений является не просто необходимостью, а выполняет активную организующую функцию и поэтому глубоко проникает в экономическую жизнь общества в качестве важного компонента механизма экономических процессов.

Право и политика. Взаимодействие права и политики определяется тем, что правовые нормы исходят от государства, которое является политической организацией общества. Поэтому любые интересы и потребности людей, прежде чем стать правом, должны быть опосредованы государственной политикой (деятельностью законодательных и других правотворческих органов государства). Политические требования становятся правом лишь в той мере, в какой они закреплены в системе общеобязательных норм, охраняемых государством. В праве получает выражение и народная политика. В тех случаях, когда сам народ путем референдумов принимает законодательные акты, его волеизъявления приобретают правовой характер, становятся общеобязательной формой нормативного регулирования общественных отношений.

§ 2. ИСТОЧНИКИ (ФОРМЫ) ПРАВА

Под формами (источниками) права понимаются способы закрепления и выражения правовых норм. “Источники права” - специальный правовой термин, который употребляется для обозначения внешних форм выражения юридических норм.

Источниками права являются официальные государственные документы, в которых закрепляются юридические нормы. Например, закон, указ президента, постановление правительства, решение местного органа самоуправления. В указанных актах содержатся правила поведения, исходящие от соответствующих органов государства. Будучи закрепленными в правовых нормах, эти правила приобретают общеобязательное значение.

Различаются следующие основные формы (источники) права: правовой обычай, юридический прецедент (судебная практика), нормативно-правовой акт.

1. Правовой обычай. Правовым обычаем называется санкционированное государством правило поведения, которое ранее сложилось в результате длительного повторения людьми определенных действий, благодаря чему закрепилось как устойчивая норма. Государство санкционирует только такие обычаи, которые отвечают его интересам. Санкционированные обычаи приобретают характер общеобязательных правил поведения. Примером древних правовых обычаев являются такие источники рабовладельческого права, как Законы XII таблиц (Древний Рим V в. до н.э.), Законы Драконта (Афины VII в. до н.э.) и другие.

Отношение юридической науки к правовому обычаю неоднозначно. Одни отводят ведущую роль обычаю среди других источников права, считая, что законодательные и судебные органы в своей правотворческой и правоприменительной деятельности руководствуются взглядами и обычаями, сложившимися в данном обществе. В соответствии с этой концепцией обычай играет в праве примерно такую же роль, какую марксистская теория отводит материальным условиям производства как основе, над которой возникает право(См.: Давид Рене. Основные правовые системы современности. М., 1997. С. 139--141,323-324.). Преувеличение роли обычая как источника права характерно для социологической и особенно для исторической школы права, которые видят в праве продукт народного сознания.

Юридический позитивизм, наоборот, считает обычай устаревшим источником права, не имеющим существенного практического значения в современной жизни. Главным и преобладающим источником права представители юридического позитивизма считают закон, который своим регулированием должен охватывать все основные сферы жизни общества. И это правильно с той точки зрения, что в большинстве современных стран основным регулятором общественных отношений является право, нормы которого создаются государством. Даже в Англии, -где традиции во многих случаях имеют общеобязательное значение, обычаи в настоящее время действуют лишь в ограниченной сфере общественных отношений. Они распространяются только на торговое право и некоторые институты уголовного права (например, участие присяжных в определенных юридических делах).

2. Юридический прецедент (судебная практика) - более распространенный источник права в современном мире. Под юридическим прецедентом понимается судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому государство придает общеобязательное значение. Различаются судебный и административный прецедент. Суть юридического прецедента состоит в том, что ранее состоявшееся решение государственного органа (судебного или административного) по конкретному делу имеет силу правовой нормы и при последующем разрешении подобных дел. Прецедентная форма права широко используется в Англии и Соединенных Штатах Америки.

Родиной прецедентного права является Англия. Общее право здесь создавалось королевскими судами и в своей основе было правом судебной практики. Английские суды и в настоящее время не только применяют, но и создают нормы права. Правила, содержащиеся в судебных решениях, согласно английскому праву должны применяться и в дальнейшем, иначе будет нарушена стабильность общего права и поставлено под угрозу само его существование. В Англии сложились следующие правила и пределы действия прецедента: а) решения, вынесенные Палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов и для самой Палаты лордов; б) решения, принятые Апелляционным судом, обязательны дня всех судов кроме Палаты лордов; в) решения, принятые Высшим судом правосудия, обязательны для низших судов. В США отношение к прецеденту как источнику права более упрощенное, здесь вполне допускается изменение судебной практики.

В странах романо-германской системы права роль судебной практики в основном не выходит за рамки толкования (разъяснения) закона. Считается, что правотворческая деятельность является прерогативой законодателя, а также правительственных или административных властей, уполномоченных на это законодателем.

Дореволюционная русская теория права признавала, что закон дополняется нормами, создаваемыми судебной практике, хотя такое мнение не было общепризнанным(См.: Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Вып. II. М., 1911. С. 470.). Отношение к судебной практике как i к источнику права Трубецкой выразил следующим образом: в жизни общества встречаются случаи, законом не предусмотренные, и суд, рассматривая такие случаи, призван играть творческую роль; он должен разрешить всякие казусы и, сталкиваясь с новыми казусами, волей-неволей вынужден создавать для них новые нормы. Если суд сталкивается с казусом, для которого он не может найти соответствующего закона, то он должен разрешить его, основываясь на общем разуме законов, - так, как разрешил бы его сам законодатель. Он может воспользоваться законом, предусматривающим аналогичный случай. Если же нельзя подыскать подобного закона, то суд должен решить депо по духу действующего законодательства, руководствуясь намерениями и цепями законодателя, которые нашли выражение в законодательстве; как целом(См.: Трубецкой Е. Н. Указ. соч. С. 133.). Рассуждения Трубецкого приводят к однозначному выводу: суд не может создавать самостоятельные правовые нормы, при разрешении конкретных юридических дел он должен обратиться к закону, регулирующему сходные случаи, или руководствоваться целями и принципами действующего законодательства.

Отечественная юридическая наука более позднего периода считает, что судебная практика не может быть полноценным источником права. Представляя объективированный опыт реализации права, она не должна устанавливать первоначальные нормы, вносить дополнения и исправления в общие нормативные предписания. Ее роль чисто служебная, вспомогательная - конкретизировать в процессе толкования юридические нормы с учетом данной обстановки в рамках применения права(См.: Алексеев С. С. Общая теория права. М„ 1983. Т.П. С. 88)

3. Нормативно-правовой акт - это акт правотворчества, в котором содержатся нормы права. Среди современных источников права нормативно-правовой акт занимает ведущее место. Он объединяет в себе общеобязательные правила поведения, которые создаются и охраняются государством. К нормативно-правовым актам относятся конституции, другие законы, нормативные решения органов исполнительной власти. В отличие от других источников права, нормативные акты наиболее полно и оперативно отражают изменяющиеся потребности общественного развития, обеспечивают необходимую стабильность и эффективность правового регулирования.

Право и религия. На определенных этапах истории человеческого общества религиозное (каноническое) право играло существенную роль, особенно в тех странах, где религия признавалась государственным институтом. Эпоха средневековья дает нам немало подобных примеров. К церковной юрисдикции относилась значительная часть семейно-брачных, имущественных и даже уголовных правоотношений. По мере повышения роли светских судов и правотворческой деятельности государства сфера действия канонического права сужалась. Например, “Кодекс канонического права 1917 года”, изданный папой Бенедиктом XV, регулировал в основном внутрицерковные дела. Содержащиеся в этом Кодексе нормы можно было рассматривать лишь в той мере, в какой они признавались обязательными тем или иным государством.

В настоящее время распространенным источником права в арабских и некоторых других странах остаются мусульманские религиозные воззрения. Мусульманское право значительно отличается от всех других правовых систем. Оно представляет одну из сторон религии ислама. Суть этой религии состоит в том, что она, во-первых, устанавливает догмы и уточняет, во что мусульманин должен верить, и, во-вторых, предписывает верующим, что они должны и чего не должны делать. Так называемый “шар”, или “шариат” (в переводе “шариат” означает “путь следования”), и составляет то, что называют мусульманским правом. Это право указывает мусульманину, как он должен вести себя в соответствии с религией. В основе мусульманского права лежат четыре источника:

1) священная книга Коран, состоящая из высказываний Аллаха, обращенных к последнему из его пророков и посланцев Магомету;

2) Сунна - сборник традиционных правил, касающихся действий и высказываний Магомета, воспроизведенных целым рядом посредников;

3) Иджма - конкретизация положений Корана в изложении крупных ученых-мусульманистов;

4) Кияс - рассуждения по аналогии о тех явлениях жизни мусульман, которые не охватываются предыдущими источниками мусульманского права. Таким суждениям придается законный, общеобязательный характер.

Несмотря на значительную роль мусульманского права в регулировании общественных отношений, в последнее время во многих мусульманских странах все шире используются такие классические источники права, как правовой обычай и нормативно-правовой акт (законодательство).

§ 3. ПРАВО В СОВРЕМЕННОМ ПОНИМАНИИ

Взгляды на право, его сущность, структуру, роль в общественной жизни складывались длительное время. Довольно четко юридическая наука определяет свойства права, те характерные черты, которые придают праву качество государственного регулятора общественных отношений: а) нормативность, поскольку право состоит из правил поведения общего характера; б) неразрывная связь с государством, так как нормы права исходят от государства и охраняются в необходимых случаях его принудительной силой.

Сущность права видится в “обеспечении” или “разграничении” жизненных интересов людей, в “выражении их воли”, в “установлении” определенного порядка общественной жизни. Имеются и другие научные взгляды на сущность права.

Новый подход к праву состоит в попытке установить различие между правом как объективным явлением общественной жизни и законом как формой выражения права и на этой основе сформулировать понятие правового закона(См.: Нерсесянц В. С. Право и закон. М., 1983. С. 342-353.).

Такой тип правопонимания исходит из того, что право и закон не всегда совпадают. Закон может полностью, частично или вообще не выражать сути права как объективного мерила человеческой свободы. Последнее подтверждают примеры недавней истории: фашистская Германия, сталинский период в Советском государстве, расистские режимы в странах Африки. Несмотря на обилие законов, нормативных предписаний исполнительной власти в этих странах, нельзя даже с приблизительной вероятностью говорить об их правовом характере. Это были антиправовые законы, не имеющие ничего общего с правом, справедливостью, свободой человека.

Концепция современного правопонимания исходит из естественно-правовых, материалистических и других прогрессивных взглядов, которые стремились выявить в праве специфический принцип регулирования, отличающий его от других регуляторов общественных отношений (морального, религиозного, уравнительного, властно-приказного). В рамках историко-материалистической концепции права таким специфическим принципом признается принцип формального равенства(См.: Нерсесянц В. С. Указ. соч. С. 351-360.).

Правовое равенство означает формальную независимость и свободу людей в их правовых отношениях. Оно имеет всеобщий характер, так как одинаково распространяется на всех субъектов определенного круга правовых отношений. Право - это всеобщий масштаб и равная мера свободы. Конечно, объем и конкретное содержание правового равенства изменялись: от деления на свободных и рабов до всеобщего формального равенства дня всех; но главное же состоит в том, что принцип равенства заложен в самой природе права и выражает присущую ему справедливость.

Принцип правового равенства, безусловно, является абстрактным выражением справедливости, о чем писали основоположники марксизма-ленинизма. Однако наличие в нем именно правовых начал объективно позволяет обеспечивать равные возможности людей в сфере правового регулирования, утверждать равное для всех значение справедливости, отсекая произвол в общественной жизни. Если же всеобщее и равное для всех значение справедливости подменяется какими-либо частными эгоистическими интересами, происходит разрыв границ между правом и произволом. В таком случае закон, как форма выражения права, лишается правового смысла и соответствующего критерия справедливости. В силу только лишь властной принудительности закон начинает выдаваться за исходное выражение того, что есть право и справедливость.

Смысл различения права и закона обусловлен двумя взаимосвязанными факторами:

1) необходимостью разграничения и противопоставления права и произвола;

2) необходимостью установления соответствия закона объективным требованиям права.

Представители же традиционного правопонимания, отождествляющие право и закон, считают, что право есть продукт властно-принудительного нормотворчества. При таком понимании права последнее обязательно лишь для подвластных. Сама же законодательная власть в своей деятельности руководствуется только процедурными нормами. Провозглашая идею господства закона и законности, сторонники традиционного правопонимания не учитывают главного: объективного критерия правомерности и справедливости этих законов и законности, соответствия их требованиям права, отличия их от произвола властей и несвободы подвластных.

Правовой закон характеризуется следующими признаками:

1. Правовой закон есть выражение и закрепление объективированной в праве меры свободы людей.

2. Правовой закон воплощает в себе принцип формального правового равенства, имеющего всеобщий характер справедливости. Его требования в одинаковой мере распространяются на государственную власть и граждан государства.

3. Правовой закон учитывает и охраняет интересы тех, кто находится за пределами правового равенства (больных, престарелых, безработных).

4. Правовой закон - это не продукт воли и субъективного усмотрения законодателя, а необходимая составная часть объективно складывающегося в данном обществе права. Законодатель не создает содержания права. Он только формулирует его в нормах, отражая объективные потребности развития общества.

5. Правовой закон - антипод произволу. Реальная жизнь закона возможна только в условиях правового государства.

Таким образом, заслуга представителей современного правопонимания состоит в том, что они объединили формальные признаки права и те объективные факторы, которые придают праву качество справедливого регулятора общественных отношений, обеспечивающего всеобщий масштаб и равную меру свободы дня всех, кто находится в сфере правового регулирования. Современные исследователи права наполнили идеи Руссо, Монтескье, Локка, Гегеля, Маркса, Кельзена и других своих предшественников новым содержанием, которое соответствует более совершенному уровню развития общества и государства, высказали собственное видение этой непреходящей научной проблемы.

ПРИЗНАКИ ПРАВА, ОПРЕДЕЛЕНИЕ ЕГО ПОНЯТИЯ

ПРАВО В СОВРЕМЕННОМ ПОНИМАНИИ

ВОПРОСЫ ДЛЯ ЗАКРЕПЛЕНИЯ ЗНАНИЙ

1. Закономерности и основные пути формирования права как объективного явления общественной жизни.

2. Изложите основные положение теории естественного права. Является ли она научной и насколько возможно ее применение в общественной жизни?

3. Особенности взглядов на право представителей исторической школы права.

4. В чем, с современной точки зрения, достоинства и недостатки научных положений реалистической школы права.

5. Социологическая школа права, представленная Эрлихом, Муромцевым, Паундом и другими имеет много поклонников среди современных юристов и социологов. Почему?

6. В какой мере нормативистская теория вошла во плоть нашей юридической науки? В чем это проявляется?

7. Какое значение психологическая теория права имеет для современной юридической науки и практики правового регулирования?

8. Изложите основные положения материалистической теории права. В чем, на ваш взгляд, ее сильные и слабые стороны?

9. Проанализируйте основные признаки права и дайте определение его понятия.

10. Каково взаимоотношение права с экономикой, политикой, религией, другими социальными явлениями?

12. Понятие источников права: их разновидности и краткая характеристика.

13. Почему юридический прецедент, как источник англо-саксонского права, не нашел широкого распространения в западно-европейских странах и России?

14. В чем вы видите различие между правом и законом?

15. Охарактеризуйте основные признаки правового закона.